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décidé à ce sujet, son silence ne peut donner lieu à aucune réclamation.

Les mandataires romains nommés par testament n'avaient déjà pas droii à un salaire.

D’après la loi 88, $ 1 de legatis II au Digeste, une personne chargée l’embaumer le corps du testateur a reçu de lui une certaine somme. Elle n’est pas employée complètement et on demande à qui le restant doit revenir. « Respondi, secundum ea quæ prœæponerentur, heredum commodo proficere ». On doit donc le rendre aux héritiers et l’exécuteur n’a pas le droit de se payer de ses services.

On comprend aisément qu’il en soit ainsi : les mandats spéciaux du droit romain qui s’exécutaient après le décès du mandant, avaient déjà le caractère de service d'ami, qui fait déclarer gratuite de sa nature l'exécution testamentaire.

Sur ce point, comme sur tant d’autres, les coutumes étaient en désaccord. Un arrêt du Parlement de Rouen, du 28mars1637(1), refuse toute rémunération à l’exécutenr en dehors d’une disposition spéciale du testateur.

Au contraire, l’article 296 de la coutume du Bourbonnaiïs accorde une rétribution : « Et pour ses vacations etsalaires, se peut adresser au juge qui les Jui taxera selon qu'il verra être à faire, sinon que le testateur, par son testament, en eùt ordonne certain sa-

(1) Commentaire de Basnage sur l'article 430 de la Coutuime de Normandie.

NID laire. « En 1754, Bacquet (1) dit que de son temps 1l était d’usage que le Châtelet de Paris taxât les exécuteurs testamentaires et il justifie cette coutume :

- « Autrement, dit-il, on verrait bien peu d’exécuteurs et il ne serait raisonnable pour plaisir avoir dommage et le plus souvent déplaisir.. « officium autem nemini debet esse damnosum ».

Enfin, Denisart (2) rapporte que Valin, sur la Coutume de La Rochelle (art. 68, n° 49) est d’avis que les tribunaux devraient taxer un salaire à l’exécuteur testamentaire, lorsque les peines qu’il à prises lui ont causé un préjudice que sa fortune ne lui permet pas de supporter.

Les législations étrangères varient aussi sur ce point; d’un côte, le Code du Vénézuela reconnaît que la fonction de l’albacea est gratuite, et le Code Baltique (3) refuse à l’exécuteur le droit de réclamer des honoraires, si le testateur ne lui en a pas alloués. Mais, à l'inverse. d’après les lois du Brésil, l’exécuteur a droit à une rémunération à fixer : si le testateur ne lui en a pas laissé et s’il n’est ni héritier ni légataire par ailleurs, elle sera fixée par le juge, sans pouvoir excéder 5 0/0 et sera prise sur le disponible lorsqu'il y aura des réservataires.

L'article 2264 du nouveau Code civil allemand donne à l’exécuteur le droit d'exiger un salaire.

(1) Op. cit., chap. VI, no 14.

(2) Vo Ex Test, $ 4.

(3) Art. 2466.

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Enfin, les Codes néerlandais (1) assimilent l’exécuteur à l’administrateur des biens d’absents. À défaut de rémunération fixée par le testateur ou à défaut de legs spécial, l’exécuteur ou les exécuteurs, s’il y en a plusieurs, pourront porter en compte le salaire attribuë par Particle 522 aux administrateurs des biens des absents : ce salaire est actuellement 2 1/2 0/0 des recettes et 1 1/2 0/0 des dépenses.

En France, la question n’est plus discutée de nos jours et la gratuité du mandat de l’exécuteur testamentaire est universellement admise. Comme la doctrine, la jurisprudence est fixée en ce sens et n’admet pas qu’on fasse d’un exécuteur testamentaire et pour ce seul titre un légataire universel (2).

De cette gratuite, il résulte comme conséquence qu’il est inutile d’être capable de recevoir un legs pour pouvoir être exécuteur testamentaire. Le mineur capable de disposer par testament peut donc choisir son tuteur comme exécuteur testamentaire (3). Les père et mère qui ont épuisé la quotité disponible envers leur enfant naturel peuvent également le charger de l’exécution de leur testament (4) : ils pourraient même choisir un enfant adultérin ou iucestueux.

Les docteurs en médecine ou en chirurgie, les

(1) Titre XIII, art. 1068.

(2) Dijon, 2? av. 1874; S., 74, 9, 953 ; Cass.. 30 nov. 1869; S., 70, 4, 119. — Orléans, 4 juill. 1885; D. P., 86, 2, 155.

(3) Non obstat, art. 907.

(4) Non obstat, art. 908.

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A Eee officiers de santé et les pharmaciens peuvent être exéculeurs du testament d’une personne qui meurt à la suite de la maladie péndant laquelle ils l’ont soignée (1); de même un prêtre peut, malgré l’article 909, être choisi comme exécuteur par une personne qu'il à assistée dans sa dernière maladie, pourvu cependant qu’on ne prouve pas que l’exécution testamentaire ne lui a été confiée que pour éviter l’incapacité de recevoir (2).

Enfin, un conjoint en secondes noces qui a reçu de son conjoint tout ce que l’article 1098 lautorise à recevoir peut, néanmoins, être executeur testamentaire de celui-ci.

C’est ainsi que les anciennes coutumes qui inter-

: disaient au mari de rien laisser à sa femme par testament, ou réciproquement, les autorisaient à se choisir comme exécuteur testamentaire.

Nous avons déjà reconnu au notaire et aux témoins d’un testament, par acte public, le droit d’en être exécuteurs (3) : on peut voir l’origine de cette capacité dans celle du futor du testament romain qui avait le droit d’être témoin (4).

Gratuite de sa nature, l’exécution testamentaire ne l’est pas de son essence.

Le testateur peut, en effet, soit pour s'assurer plus

(4) Non obstat, art. 909.

(2) Pau, 24 août 1825, Dalloz, n° 388-2e.

(3) Cass., 4 juin 1883, D. P., 84, 1, 51; Rapport de M. le conseiller Babinet, Dalloz, J. G., vo Notaire, n° 414-30,

(4) L. 20, D., Qui test fac. pos. (XXVIIT-1).

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de fidélité de la part de l’exécuteur, soit pour l’indemniser du serviced’ami qu'il lui rend, lui accorder « à titre d'honoraires la rémunération de son temps et de ses soins (1) ».

Un arrêt de la cour de Paris du 5 février 1833 (2) autorise le testateur à laisser à son exécuteur un présent même qualifié legs, pourvu qu'il soit proportionné au service rendu.

On peut dire aujourd’hui que lexécuteur testamentaire reçoit toujours un présent ou un souvenir, appelé « diamant » précisément à cause de son caractère modique et'accessoire.

Nous avons vu que les personnes incapables de recevoir par testament peuvent être cependant choisies comme exécuteurs testamentaires : Ces personnes seront par là relevées de l'incapacité qui les frappe, en ce qui concerne le « diamant » pourvu qu'il conserve son caractère de rémunération. Si, sous les apparences d’un don rémunératoire se cachait un véritable legs, une dérogation aux articles 911, 1099 et 1100 du Code civil, la disposition serait certainement nulle. Les tribunaux auront dans ce cas à apprécier d'après les circoustances de fait la nature du don laissé à l'exécuteur, |

En droit strict, un legs rémunératoire cesse d’être un legs par l’action accordée au bénéficiaire pour en obtenir le paiement, action née contre le testateur lui-même : au cas de legs {ait à l’exécuteur testamen-

(1) Demolombe, op. cit.

(2) Dalloz., op. c. n° 3585.