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taire, il n’y a pas d’action, le legs reste donc une simple libéralité et l’exécuteur incapable de recevoir par testament ne devrait pas pouvoir en profiter.

Cette considération ne doit pas guider le juge pour apprécier la rémunération accordée à l’exécuteur testamentaire : c’est le même principe qui fait refuser une action à l’exécuteur, c’est-à-dire le caractère d'office d'ami de l'obligation qu’il contracte, qui exige avec non moins de nécessité qu'une gratification lui soit accordée, indépendamment desa capacité de recevoir par testament. Seuls, la modicité du legs et son rapport avec le service rendu doivent être pris en considération.

Lorsque le testateur à ainsi disposé en faveur de son exécuteur testamentaire, nous avons vu qu’il pouvait y avoir acceptation tacite de celui-ci, c’est-àdire acceptation dela charge par celle du présent ou du legs. Quand y aura-t-il lieu de déduire ainsi une acceptation de l’autre

Lorsque le testateur voulant avoir dans la reconnaissance de son exécuteur une garantie de sa fidélité et äe son dévouement, a déclaré expressément soumettre l'acceptation du mandat à celle de la gratification, aucune difficulté ne peut s'élever. Il ést cerain que le refus du legs entrainera ici le refus de la charge ou l’impossibilité de l’accepter : le testateur était libre d'imposer telle condition qu'il lui plairait à Pacceptation de son mandataire et sa volonté doit être respectée.

I] n’y aurait pas davantage sujet à discussion si le testateur avait précisé en termes exprès qu’il ne su-

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bordonnait à aucune condition l’acceptation du mandataire et qu’il laissait complètement indépendantes l'une de l’autre la rémunération et la charge.

Mais, au cas de silence du testateur, quel rapport devra-t-on admettre entre le mandat et la libéralité ? Par quelle présomption interprètera-t-on ce silence ?

D’après une première ’opinion, le legs est présumé fait en vue de la charge.

C'est ce que dit, tout d’abord, l’article 135 de la coutume du Grand Perche : « l’exécuteur testamentaire n’est tenu d’accepter ladite exécution, si bon lui semble, sinon qu’il eût pris et accepte le legs testamentaire à lui fait : auquel cas sera contraint exécuter le testament. »

belvincourt (1) applique l’ancienne loi romaine : «Omnibus qui contra voluntatem defuncti faciunt, ut, indignis auferatur hereditas (2). » Il critique Ricard (3) qui admet que le légataire désigné par le testateur pour être le tuteur de ses enfants, perd tout droit au legs qui lui a êté fait, s’il n’accepte pas la charge de la tutelle, mais qui refuse d'étendre cette règle à l’exécuteur testamentaire qui n’accepie pas le mandat qui lui est offert. Delvincourt pense, au contraire, que les fonctions d’exécuteur étant moins onéreuses que celles de tuteur, celui qui les refuse doit a fortiori perdre tout droit au legs qui lui a été fait.

(1) Cours de Code civil, t. Il, p. 95, note 5. (2) Tit. V, Paul. Sent., liv. IT.

(3) De don., part. I, ch. Ier, sect. IT, n° 236,

Pothier (1) ne prévoit pas le cas où c’est un legs véritable qui a été laissé à l’exécuteur : il ne s’occupe que d’un présent et conclut, avec raison, que le non accomplissement de la charge fait perdre tout droit à cette gratification.

Denisart (2) admet aussi, en cas de silence du testateur, que le legs doit être présumé être le dédommagement des peines de l’exécution.

Au contraire, d’après Laurent (3), il ne peut y avoir présomption : « de présomption légale, il n’en saurait être question, dit:il, les présomptions de l’homme dépendent des faits de la cause et les faits variant d’une cause à l’autre, il est assez inutile de les prévoir & priori et impossible d'établir des règles à cet égard ».

Il faut donc laisser aux tribunaux le soin de décider le rapport qui unit la libéralité adressée à un exécuteur testamentaire au mandat qui lui est offert : cette opinion est celle de la majorité des auteurs (4).

Enfin, Demolombe (5) admet une double présomption. Il propose une distinction basée sur l’importance de la rémunération attribuée par le testateur à celui qu'il désigne pour exécuteur testamentaire. Cette rémunération peut être ou un véritable legs ou un simple salaire.

(1) Don et Test., ch. V, sect. Ire, art. 3, $ 3.

(2) Vo Ex.-Test., $ 4, n° 2.

(3) Droit civil, t. XIV.

(4) Duranton, t. IX, no 391. — Coin-Delisle, liv. HI, tit. IH, section VII, no 42. — Aubry et Rau, t. VII, p. 449, note 9.

(5) Don. et Test.,t. V, no 14.

DEN rE HE” Si, par son importance, la libéralité adressée à l’exécuteur testamentaire est trop disproportionnée avec le service que doit rendre celui-ci, il faut admettre que c’est un véritable legs indépendant de l’exécution et dont le légataire pourra profiter même en refusant le mandat qui lui est offert. Mais, Demolombe ne prètend pas qu’il y aitlà une présomption « juris et de jure » et il admet que les termes du testament peuvent révéler assez clairement une intention contraire et taire, par conséquent, dépendre ce véritable legs de l’acceptation de la charge.

Si, au contraire, la rémunération accordée à l’exécuteur testamentaire peut être considérée comme un salaire, comme une juste compensation du service qu’il rendra, c’est la présomption contraire qui doit guider l'interprète.

Dans ce cas, salaire et charge sont la conséquence l’un de l’autre : accepter le salaire c’est s'engager à accomplir le mandat. Laisser l'exécution inachevée, c'est renoncer au legs, sauf le pouvoir des juges d'accorder un salaire correspondant à la partie de l'exécution menée à bonne fin.

L'opinion de Duranton nous semble devoir être complètement abandonnée.

La question que l’on a à trancher est une question d'interprétation de testament, c’est-à-dire d’un acte essentiellement indépendant de règles précises et soumis, dans ses dispositions, à la seule volonté du testateur.

Fixer a priori une interprétation d’un doute dans

te la rédaction d'un écrit testamentaire est, nous semble-t-il, impossible.

Avec chaque espèce, avec chaque individu, les intentions varient et se manifestent d’une façon différente : ce n’est qu'un juge de fait qui pourra, pour chaque cause, fixer la volonté douteuse d’un testateur.

Pour cette interprétation, nous admettons comme un des moyens les plus sûrs d’induction la distinction si Juste faite par Demolombe, mais sans que le juge ait à se limiter à cette seule présomption.

Sans doute, l'importance du legs serale plus souvent une preuve certaine du lien qui, dans l'esprit du testateur, l’unissait à la charge ; mais tous les autres détails du testament, ses termes mêmes, la place respective des deux dispositions, nomination de l’exéteur et institution du legs, serviront aussi à éclairer les juges et à donner à leur interprétation une certitude plus absolue.

La question du lien qui existe entre la charge de l'exécution et le legs fait à l’exécuteur se pose encore, au cas où le testateur a désigné comme exécuteur et gratifié une personne incapable d'accepter le mandat.

Nous verrons qu’un mineur ne peut être exécuteur testamentaire d’après l’article 1030 ; supposons qu’il ait êté cependant désigné par le testateur, et que celui-ci lui ait adressé une libéralité.

Le mineur pourra-t-il en profiter ou, au contraire, n’aura-t-il aucun droit à cette rémunération? Si on est en présence d’un legs véritable, ayant sa raison

NAS d’être par lui-même, indépendamment de l'exécution testamentalre, le mineur capable de recevoir un legs pourra certainement en profiter, bien qu'il ne puisse être exécuteur.

La solution de la question se complique si la libéralité a été faite en vue de la charge, en vue du service querendra legratifié en acceptant l'exécution du testament.

Il y a un legs fait sous une condition impossible et l’article 900 du Code civil prévoit ce cas et donne la solution de la question . « Dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contrairesauxloiset aux mœurs seront réputees non écrites. »

La loi permet donc au mineur de profiter du legs : c’est la doctrine enseignée par Demolombe (1) et par Poujol (2).

Delvincourt (3) propose une distinction :

« Si le testateur le croyait majeur, je crois le legs caduc : secus s’il savait qu’il était mineur.

Dans ce dernier cas, la condition est contraire aux lois et sous ce rapport, élle est réputée non écrite.

Cette distinction n’a ête acceptée après Delvincourt par aucun auteur et plusieurs l’ont formellement repoussée. « Qu'importe que le testateur connaisse ou non la minorité, dit Troplong (4); s'il a entendu su-

(1) Op. cit, n° 15.

(2) Art. 1095, note 3,

(3) Tome II, page 96, note 8.

(4) Tome IV, n° 2018.

bordonner sa disposition à l’accomplissement de la condition, le legs ne pourra recevoir d’effet : et réciproquement, si le legs est indépendant de l’exécution testamentaire, 1l n’en sera pas moins valable ».

Saintèspès-Lescot(1) n’admetpasplus queTroplong, la distinction proposée par Delvincourt, mais d’après lui, le legs ne serait pas caduc même si le testateur JPavait subordonné à l’accomplissement de la condition ; « la condition est nulle et c’est comme si elle n’avait pas trouvé place, dans le testament. »

Vazeille (2) ne tient pas compte pour trancher la question de la croyance qu’a pu avoir le testateur : d’après lui, c’est l’intention du disposant qui doit faire accorder ou refuser le legs au mineur. Si le legs ne semble pas avoir été uniquement déterminé par la charge qu’on voulait faire prendre au mineur, celui-ci pourra en profiter.

La distinction que fait Delvincourt est, nous semble-t-ii, inadmissible ; il y à ici pour le mineur une question d'incapacité ou de capacité, et la volonté ou la croyance du testateur ne doit nullement intervenir. Le mineur pourra donc toujours recueillir le legs à lui adressé ; la généralité des termes de Particle 900 ne permet pas qu’on y ajoute une condition. Cette solution ne doit cependant pas être appliquée dans deux Cas :

1° Si les termes mêmes du testament indiquent que le testateur a fait de l’acceptation de la charge une

(4) Tome V, n° 1553.

(2) Succ. Don. Test., n° 3, art. 1030.

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condition néceesaire de l'attribution de la libéralité. Il en serait ainsi si le testateur n’avait entendu disposer que d'un simple salaire destiné à rémunérer l’exécuteur testamentaire de son temps et de ses services. Dans ce cas, la raison d'être de la libéralite est l'exécution, et par conséquent, cette dernière ne pouvant avoir lieu, la libéralitée est non avenue.

20 Si du testament lui-même il ressort que le testateur connaissant, au moment où 1l l’a désigné, la minorité de l’exécuteur, ne l’a choisi cependant comme tel que dans l'espoir que cette incapacité n’existerait plus lors de son décès. Dans ce cas, la li1béralité s'adresse au mineur devenu majeur et, par conséquent, capable d’être exécuteur testamentaire ; si donc le testateur décède avant la majorité de celui qu’il a désigné, celui-ci ne pourra recueillir le legs.

Dans ce cas, nous admettons la distinction de Delvincourt : pour que le legs soit caduc, dans cette dernière hypothèse, il faut que le testateur ait connu la minorité du gratifié.

Les mêmes solutions doivent être admises au cas où c’est une femme mariée qui a été désignée comme exécutrice testamentaire et où son mari ne l’autorise pas à accepter. Si un legs a été fait à la femme, sous condition qu’elle sera exécutrice, cette condition impossible est réputée non écrite et la femme pourra recueillir la libéralité.

Sauf toutefois, comme dans le cas précèdent, s’ilressortclairement des termes du testament qu’on n’esten présence que d’un simple salaire ne pouvant exister

LR dd Pare

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sans service rendu, sans charge à rémunérer (1). Malgré le lien étroit qui dans un testament unit le legs laissé à l’executeur testamentaire à la charge qui lui est imposée, il est done possible qu’une personne recueille une libéralité sans fournir en échange le service qui lui était demandé. Il peut arriver à l’inverse, nous l’avons vu, qu’un incapable de recevoir un legs soit néanmoins désigné comme exécuteur testamentaire et puisse en remplir les fonctions.

Le simple fait du service qu’il rend, de la charge qu’il accepte ne peut le rendre capable de profiter de la Hbéralité que la loi lui refuse.

Nous avons admis que cette incapacité ne s'étend

pas au « diamant, » à la simple rémunération de la charge : c’est l’avis de Pothier (2) qui considère ce présent modique plutôt comme une juste récompense des soins de l’exécution que comme une donation. . Si c’est un simple salaire, on ne peut dire qu’il y a libéralité proprement dite, et la capacité de l’exécu teur de recevoir par testament ne doit pas être mise en cause : c'est, d’ailleurs, la doctrine des anciennes coutumes qui, sans distinguer les capables et les incapables de recevoir, permettaient aux tribunaux de fixer un salaire à l’exécuteur.

Si c’est un legs rémunératoire qui à été laissé par

(1) Cpr. Delvincourt, op. cit., p. 96, note 9,

(2) Introduction au titre XVI de la Coutume d'Orléans, n° 195; De don. et Test. Ch. V, sect. [, art. 1.— Cpr. Toullier, t. I, n° 580, N. Denisart, $ I. n°7; Grenier, t. I. p. 586 ; Demolombe, Test. t. V. n0 19; Zachariæ., { 715, texte et note 12.

OT

le testateur la question est plus embarrassante et c’est aux tribunaux de décider d’après les circonstances de fait s’il y a salaire ou véritable legs, si par conséquent l’exécuteur est capable ou incapable d’en profiter.

Nous avons repoussé déjà la théorie qui voit dans toute libéralité adressée à l’exécuteur un véritable legs différant d’un salaire par lPabsence d’action.

On objecte encore que laisser aux tribunaux le soin d’apprécier d’après la modicité ou l’importance de la oratification s’il faut y voir un legs ou un salaire, c’est mettre dans la question une grande part d’arbitraire et ouvrir la voie à d’interminables procès.

Cet arbitraire ne peut exister, car les éléments d’appréciation sont nombreux et sûrs : d’un côté, en effet, l'importance de la succession et des soins que devra donner l’exécuteur, de l’autre la fortune du défunt et l’importance de la hibéralité.

Demolombe indique encore un autre élément d’appréciation, la nature de la libéralité.

Est-ce un objet mobilier corporel ou une somme d'argent? Les juges devront être moins sévères lorsque le legs consistera en un bijou ou un objet d’art que lorsqu'ils seront en présence d’une somme d’argent dont le montant se rapprocherait d’un véritable legs (1).

Enfin, cette solution est conforme à l'esprit de liberté qui domine les dispositions testamentaires, et aux usages de la société actuelle de prouver par des

(1) Paris, 5 février 1833, D. P. 33, 2, 185.

Pt cadeaux sa reconnaissance et sa gratitude. Parmi les incapables de recevoir, nous ne faisons même pas exception pour les notaires et les témoins du testament : la question est toutefois plus discutée et plusieurs auteurs (1) admettent que le testament nommant le notaire exécuteur testamentaire sous salaire, contient en sa faveur un avantage et un mandat qui le rendent partie à l’acte.

Mais si le notaire était partié à l’acte, il aurait accepté le mandat et ne pourrait le refuser à la mort du testateur, droit que pourtant personne ne lui conteste.

Un arrêt (2) de la Cour de Cassation à sanctionné cette différence entre le mandat et l’exécution testamentaire et a déclaré que le notaire pouvait recevoir le testament qui le nomme exécuteur bien qu’il lui soit défendu de recevoir la procuration qui le nomme mandataire.

Donc tout en reconnaissant que les tribunaux devront dans cette dernière hypothèse se montrer plus sévères, nous ne Voyons pas de raisons suffisantes pour refuser au notaire et aux témoins le droit de recueillir la rémunération du service qu’ils rendent.

Au lieu de gratifier directement son exécuteur testamentaire, le testateur fait parfois un legs à un de ses proches parents, son fils ou sa fille, par exemple.

Quel rapport doit-on alors présumer exister entre

(1) Dalloz. Ve Notaire, n° 414. Laurent, op. ct. (2) Cass. 4 juin 1883, D. P. 84,1, 51.

la charge à accepter par l’exécuteur et la Jibéralité dont doit profiter son parent?

S'il n’y a pas dans le testament la preuve évidente que l'acceptation de la charge est une condition nécessaire de celle du legs, on doit les déclarer indépendants l’un de l’autre : le gratifié pourrait donc profiter du legs, même si l’exécuteur testamentaire mourait avant d’avoir pu remplir son mandat ou refusait de l’accepter (1).