I. — LE MANDAT D'EXPERT

Le code d'instruction criminelle ne dit rien de l'expertise ni des moyens dont dispose l’expert pour remplir sa mission. On en a conelu qu’il peut utliser tous les moyens que « la science » met à sa

disposition, c’est-à-dire en ce qui concerne l’expertise médicale, toutes les méthodes d'investigation et de diagnostic qui sont propres à motiver ses conclusions et à éclairer la justice.

Il est bien évident toutefois qu’une telle latitude ne peut aller sans précisions ni limites. Sur la sévérité de celles-ci, les experts ne sont pas d’accord. Ils sont unanimes, bien sûr, à écarter les procédés de violence ou les interventions dangereuses que le code pénal qualifierait de coups et blessures. Mais au delà de cette élémentaire réserve les divergences s’accusent : les plus hardis pensent qu’il serait très regrettable que l'expert ne pût se servir « des méthodes modernes d'investigation » ; pour les autres, l'expert doit s’en tenir aux méthodes médicales de pratique courante; sur la limite même de ces procédés courants, des laxistes vont jusqu’à la ponction lombaire, la prise de sang, l’électro-encéphalographie, et ‘autres interventions qui ne sont pas sans porter une certaine atteinte à l'intégrité physique du patient; mais les rigoristes s’en tiennent au simple interrogatoire clinique et à l'examen banal des réflexes, du pouls, des bruits d’auscultation. (1)

Les seules considérations scientifiques ne sont pas susceptibles de départager ces diverses opinions. Car elles arguent mêmement de « la science ». C’est au nom du progrès scientifique qu’on prétend introduire en médecine légale les moyens nouveaux qui sont encore au stade de l’essai et de la recherche ; mais c’est un scrupule bien scientifique aussi que d’écarter les méthodes qui ne seraient pas absolument sûres et n’auraient pas fait indiscutablement leurs preuves. Le juste

(1) Annales de médecine légale, nov.-déc. 1945. pp. 178 et suiv.

dosage de cette nouveauté et de cette sûreté, le concept de science est ici beaucoup trop fluent pour nous permettre de le déterminer avec certitude.

Ce n’est donc pas de ce côté-là qu’il faut chercher à suppléer au silence du code sur la discrimination des moyens de l'expertise.

Nous obtiendrons plus de lumière en nous demandant pourquoi le code est muet.

C'est sans doute parce que le recours du juge à l'expertise scientifique ne s’est institué que progressivement et assez récemment. À mesure du développement de la science et de la découverte de procédés nouveaux, une tradition s’est peu à peu constituée à laquelle on s’est tenu tacitement pour faire la distinction des moyens que l'expert peut utiliser et de ceux qu’il est décent qu'il s’interdise.

Mais cette décence traditionnelle, s1 l’on n’a pas éprouvé le besoin d’en préciser autrement les obligations, c’est parce qu’elle s'appuie en fin de compte sur des règles qui ne font point de doute et qui sont celles-là mêmes que le code impose au juge d'instruction. Car l'expert n’a

as de fonction autonome : commis par le juge il agit, avec des moyens qui lui sont propres, dans le même esprit que le juge lui-même et dans le même respect des principes fondamentaux de l'instruction criminelle. Ce que le code dit de l’un, il le dit tacitement de l’autre. L’indivisibilité des deux fonctions, voilà ce que signifie ce silence sur l’expert.

C'est donc à la lumière de la théorie juridique du mandat (1) qu’il nous faut interpréter ce silence et nous constaterons qu’il est bien plutôt restrictif que permissif ; l'expert qui s’en prévaudrait comme d’une autorisation d’employer « fous les moyens », « de tout mettre en œuvre... » (2) se tromperait gravement.

L'expert est le mandataire du juge. Or, un mandant ne saurait déléguer plus de pouvoir qu’il n’en détient lui-même, un mandataire ne saurait s’arroger des pouvoirs qui ne sont pas de son mandant. L'expert n’a pas plus de pouvoirs que le juge ; ce qui n’est pas permis au juge est interdit à l'expert.

Cette identité de leurs pouvoirs n'exclut pas, bien entendu, la diversité de leurs méthodes. Si le juge mandate un expert c’est pour que celui-ci éclaire à laide des procédés particuliers de sa science — mais selon les principes qui doivent être communs à toutes les démarches de l’instruction. C’est donc au point de vue du droit qu’il faut opérer la discrimination des moyens de

(1} Procureur général Tanon. La liberté individuelle et un nouveau procédé d'expertise mentale. (Mercuriale prononcée à l’audience solennelle de rentrée de la Cour d’Appel de Liége. Journal des tribunaux. Bruxelles 26 octobre 1947.) . De CouLnac-MaAZzERIEUX, op. cü. (Gazette du Palais 21-23 juillet 1948.)

(2) « Lorsque le magistrat commet l'expert pour déterminer si l'individu est responsable ou non, l’expert a le devoir de tout mettre en œuvre pour aboutir à une réponse précise et certaine. » D' CHARLIN, op. cüt., p. 166. — « Tous les moyens sont bons. » dit le D' Heuyer. — Divry et BoBon souhaïtent que » toutes les techniques d'investigation somato-psychique puissent être employées

l'expertise que tout à l'heure nous ne pouvions pas faire du point de vue de la science. Pour savoir si une méthode d'investigation peut être admise en expertise Judiciaire il ne faudra pas seulement se demander si elle est scientifiquement la mieux appropriée, la plus moderne, la plus efficace ; il faudra d’abord examiner si elle est juridiquement conforme à l’esprit général de notre législation et plus précisément aux textes et aux traditions qui régissent l'instruction criminelle,

Cette thèse est discutée par un juriste ({) qui ne voit dans la fonction de l’expert ni un mandat de droit public ni un mandat de droit civil. C’est prendre la notion dé mandat dans un sens bien strict. Et comment croire que la mission de l'expert est suffisamment caractérisée comme acte « technique et médical »? Il faut bien constater, et cela suffit, que l'expertise n'est pas purement technique puisqu'elle a une fin juridique et s’insère dans un processus de détermination de culpabilité. Et s’il est vrai, comme le dit l’auteur, que l'expert ne donne qu’un avis auquel les juges ne sont pas tenus de se ranger, c’est une raison encore de considérer sa mission comme subordonnée.

L’expertise n’est qu’une mission : elle a des moyens propres, mais sa fin n’est point autonome. Les fins de l’expert, et par conséquent l’inspiration qui préside au choix de ses méthodes, ne peuvent être que celles du juge lui-même.

‘La méconnaissance de ce principe fondamental

(1) Robert Vouin. L'emploi de la narco-analyse en médecine légale. (Recueil Dalloz, 16 juin 1949, pp. 106 et Suiv.) |

est à la source des incertitudes où se perdent tant d’experts dans l’appréciation de leurs droits et de leurs devoirs. La chose est particulièrement manifeste sur deux points qui vont nous servir d'exemples.

On discute beaucoup sur la question de savoir en quelle mesure 1l est possible ou souhaitable que l’expert ait le droit, pour accomplir sa mission, de recourir contre l’inculpé récalcitrant à une certaine contrainte. La première erreur qu’on commet, (1) c’est de noyer cette question très précise de procédure criminelle : l’inculpé a-t-1l le droit de résister à l'expertise, c’est-à-dire à l’interrogatoire? — dans le problème plus général de l’interventionnisme médical : peut-on contraindre à des soins un sujet, libre ou non, dont la maladie est dommageable à autrui? Sans compter qu’on s'engage dans une discussion sans fin sur les droits respectifs de l’individu et de Ia société, la solution qu’on adopterait, si l’on en trouvait une, ne ferait en rien avancer notre problème : à supposer que la loi vienne à conférer au médecin le droit de soigner bon gré mal gré un inculpé malade, on n’en pourrait rien conclure sur son droit, comme expert, dans une procédure criminelle, de le soumettre bon gré mal gré à ses méthodes d'investigation. Sur ce point, c’est aux droits du juge qu’il faut s’en rapporter. Or, la chose est claire. Le juge ne saurait contraindre un accusé à parler. Il enregistre son silence, en tire les conclusions qui conviennent, et la procédure continue. Si l’inculpé peut se taire à l’in-

(1) Comme le fait le rapporteur de la Commission désignée par la Société de médecine légale. (Annales de méd. lég. nov.-déc. 1945. p. 179.

terrogatoire, 1l peut donc se soustraire à l'expertise. L'expert ne peut qu’enregistrer son refus, en conclure ce qu'il croit bon. Le juge interprétera, dans l’ensemble des documents de l'instruction.

Hors ces strictes limites, voit-on dans quelles difficultés l’on s'engage? Certains experts souhaitent que la narco-analyse puisse être appliquée, quand ils la jugent nécessaire, même sans le consentement du sujet. (1) Qu’est-ce à dire? Désire-t-on une loi, avec sanction pénale à l’appui, comme celle qui autorise la police à photographier et mesurer les prévenus sous peine de condamnation en cas de refus? Il est possible qu’une telle loi, aux mains du policier, puisse avoir une efficacité, d’ailleurs assez grossière et tout indirecte : elle le met à l’abri du reproche de violence s’il vient à user sur le récalcitrant de moyens de persuasion un peu vifs. Mais l’expert ? Que peutil en attendre qu’un argument supplémentaire pour presser le consentement du sujet, une façon de rendre explicite et brutal cet insidieux chantage à l'acceptation” que nous avons relevé plus haut? (« s1 tu refuses on te soupçonne »). Une pareille mesure serait absolument contraire à l’esprij actuel de l'instruction. Imagine-t-on un interrogatoire judiciaire où le prévenu ne pourrait se taire que sous peine de sanction? Ce serait l’acculer à une sorte de dilemme sans issue ( « puni si tu avoues, puni si tu te tais ») qui nous ferait revenir, avec d’autres moyens, à cet « infâme tenaillement de la vérité » dont parlait Voltaire à propos du serment des accusés et des interrogatoires sous torture. — Pour ne pas ainsi contrevenir aux principes de notre législation il reste aux partisans du droit de contrainte d’en réduire

{1} Divry et Bo8on, loc. eit., p. 627.

l'application à des cas d’espèce dont seraient juges; sur l'exposé des motifs de l'expert, la Chambre du Conseil et, en appel, la Chambre des mises en accusation. Mais cela ne change pas grand-chose à l'affaire. Cette ordonnance qui impose la piqûre, si le prévenu y résiste? — et il n’est pas nécessaire de se débattre beaucoup pour rendre impossible une injection intraveineuse à rythme lent et strictement calculé. Il faudra donc y renoncer. Alors à quoi bon lerdonnance?... Ou faudra-t-il employer la force, alerter une escouade d’infirmiers, hgoter le bonhomme, lui passer la camisole de force?

« Quelles réactions amèneront la crainte, la colère ou la fureur? Quels accidents pourront se produire indépendamment de scènes ignobles indignes de la justice? » (1) Et de la médecine.

L'erreur de ces experts impérieux, c’est de croire que la justice peut à son gré disposer des prévenus. L’un d'eux (2) imagine que le juge d'instruction peut ordonner l'examen médical «a avec menace de recours à la contrainte physique » et que si l’inculpé « ne résiste pas d'ordinaire c’est parce qu'il sait très bien — le pouvoir du juge étant discrétionnaire — que le magistrat instructeur n'hésiterait pas au besoin à employer la force et à le faire transpôrter manu militari dans le cabinet médical. » Une fois là, l’auteur reconnaît qu'il reste à l’inculpé la possibilité de résister ; en ce cas, l'injection intraveineuse « deviendrait presque . impossible: le médecin y renoncerait de lui-même pour ne pas employer la violence. » Voilà qui est déjà fort curieux : ce déploiement de force

(1) TAHON, loc. cit.

(2) Loare. Narco-analyse et médecine légale. (Lé Monde 30 nov. 1948.)

pour finalement renoncer à la violence... On voit mal un juge se fourvoyant dans cette opération blanche. Mais il faut ajouter qu'avant tout calcul sur les résultats d’une telle entreprise le juge en écartera l’idée même, comme contraire à l'esprit de sa mission. Car son pouvoir discrétionnaire, dont l’auteur argue ici par un étonnant abus de mot, n'étant pas le pouvoir absolu de disposer de l’inculpé corps et âme, le juge peut bien en faire usage pour décider toute expertise qu’il estime utile, mais non pour imposer au prévenu récalcitrant et par le recours à la contrainte violente la soumission aux opérations qu’elle suppose. En cas de refus, il constate et enregistre. L'expert, qui n’a pas plus de pouvoir que lui, n’a qu’à faire comme wi. Tous ces souhaits sur le recours. à la force en expertise médicale sont pratiquement vains et juridiquement extravagants.

Sur un second problème, celui du dépistage de la simulation, plus de confusions encore se sont accumulées. Nous avons déjà signalé celles qui risquent de se produire sur le plan simplement médical. En voici maintenant qui révèlent de fâcheuses méprises sur la signification juridique de la mission de l’expert.

L’empressement avec lequel certains experts considèrent que le dépistage de la simulation fait partie tout naturellement, et même au premier chef, de leur mission est un véritable empiétement sur le rôle du juge et une extension indue de leur mandat. On nous dit que «. tout examen mental approfondi comporte ipso facto le dépistage de la simulation. » (1) Cela est peut-

(4) Divry et BoBon, Loc. cit., p. 627.

être vrai au point de vue médical dans la mesure où tout diagnostic mental doit faire la part des éléments pathologiques et des facteurs volontaires ; cela n’est pas exact au point de vue juridique, l'expert n’ayant pas 1pso facto le droit d'en conclure à une simulation intentionnelle et à une responsabilité morale. Fort sage était l’ancienne école de ces médecins-légistes qui s’en tenaient à la qualification scientifique de l’état mental du sujet, estimant que les notions de responsabilité et d'intention n'ont point de signification médicale, et que c’est au juge qu'il appartient de passer à l'interprétation morale. Il est certain, en tout cas, que l’expert n’a point à déborder les termes explicites de la mission dont le charge le juge. Celui-ci peut désirer savoir si le sujet est atteint dans son intégrité mentale, s’il peut répondre à l’interrogatoire ; ce sont là des questions auxquelles l’expert doit donner une réponse scientifiquement motivée ; mais il sortirait de son rôle et empiéterait sur celui du juge que d’y répondre par la qualification de simulation, qui comporte appréciation morale. Quant à supposer, comme on l’a fait, (1) que le juge puisse poser à l’expert la question directe : le prévenu est-1l un simulateur? — c’est une fantaisie. Jusqu’à preuve du contraire, nous nous refusons à croire qu’aucun juge ait jamais posé pareille question. (2) Ce serait renier le propre de sa fonction et solliciter de son mandataire une appréciation juridique qu'il n’appartient qu’à lui de formuler. On voit où est l’er-

(1) Locre, loc. cit.

(2) À moins que de façon indirecte, par des indications sous-entendues ou dans la conversation. Comme il semble que ce fut le cas dans l’expertise Cens.

reur des experts qui généralisent à tous propos leur rôlé de détecteurs de la simulation : ils s’arrogent la mission du juge. Et quand l’un d’eux écrit : « Il nous paraît évident que, si le prévenu a le droit de mentir et de simuler, le psychiatre a le devoir de s'assurer qu’il ment et de démontrer qu’il simule » (1) — il nous donne la preuve de ce glissement par lequel l’expert, débordant sa mission scientifique et abordant le plan moral, prétend convaincre l’inculpé de mensonge et apporter une conviction dont l’élaboration relève exclusivement de la mission du juge.

‘ D'autant que cette extension du « devoir de l'expert » a pour résultat le plus clair de fournir un prétexte à une extension corrélative de ses droits, et de légitimer, en ce qui le concerne, l'emploi de moyens que le juge, quant à lui, se refuserait. 51 l’expert a le devoir de démontrer le mensonge, 1l doit donc tout faire pour accomplir ce devoir. Et l’on nous dit très clairement en effet qu’il est souhaitable que « toutes les techniques scientifiques d’investigation somato-psychique » et particulièrement la narcose « puissent être appliquées sans restriction (autre que le danger) dans les états apparentés à la simulation. » (2) Nous avons déjà dit, en commentant l'exemple donné à l’appui de cette thèse, (3) que cela relevait d’une déontologie médicale discutable. C’est en plus une monstruosité juridique. Comment ! L'expert aurait le droit de démasquer le mensonge par des moyens dont le juge ne dispose pas? L’inculpé aurait le droit de mentir devant

(1) Drvey et Boon, loc. cu., p. 627. C’est nous qui soulignons.

(2) Divry et Boon, loc. eil., p. 640.

(3) Voir plus haut, p. 94.

le juge mais non devant l'expert? Il suffirait donc au juge, démuni des moyens de contrainte que a loi lui interdit, de « passer » linculpé à l'expert qui pourrait, franc de toute entrave, le mettre à la raison sans scrupule. Quelle caricature policière de la justice! Et quelle hypocrisie dans cette duplication d’une procédure qui permettrait d’un côté ce qu’elle interdit de l’autre |

Toutes ces erreurs, issues des prétentions exorbitantes de certains experts, nous les voyons résumées dans la déclaration la plus péniblement chargée de sens qu’ait jamais proférée l’un d'eux : « J’estime que tous les moyens sont bons pour arriver à la vérité. » Voilà donc l'expert qui se prétend chargé de découvrir une vérité, ce qui n'appartient qu’au juge. Le voilà qui se permet {ous les moyens, ce que le juge s’interdit. Il s’érige en juge, avec tout le pouvoir du juge, mais sans garanties ni limites. Une espèce de double omnipotent et irresponsable |

Quelle redoutable dégradation de la justice est en germe dans de pareïfles prétentions |