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voyager pour rétablir leur fortune restent trop longtemps absents. Elles résistent, elles disent qu'elles doivent rester attachées aux maris que leur père leur a donnés :

« Viros nostros quibus tu voluisti nos esse matres familias, »

Elles essaient de dissuader leur père par tous les moyens en leur pouvoir, elles aiment leurs maris ; mais elles ne nient pas la puissance de leur chef de famille, et par là même son droit.

« Verum postremo in patris potestate est situm. Faciendum est id nobis quod parentes imperant » (1).

Les causes du divorce sont laissées à l’arbitraire du chef. Nous avons vu dans le mariage cum manu des formes exigées pour que le père perde la puissance sur la femme, ici rien de semblable. Le mariage simple accord se dissout par une déclaratron de volonté dont Plaute nous apporte la concision brutale : « Vade /oras » et dont Gaïus nous rappelle les termes les plus usités : « Tuas res libi habeto, tuas res tibr agito. » On pouvait encore pour éviter des discussions employer le ministère d’affranchi qui était chargé d’annoncer cette nouvelle à l'époux répudié. On se

(1) (Sricuus. — Acte 1°, Scène 1e, Vers 37 et 38).

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reprenait et on se quittait sans peine. Il est même possible que le fait de contracter un second mariage fut une condition tacite de répudiation. Nous ne voyons aucunes peines contre l’abus du divorce, si ce n’est certaines compensations que nous étudierons en parlant de la restitution de la dot. Aussi les plus grands Romains de l'époque Républicaine ne se faisaient faute d’user du divorce et pour les motifs les plus futiles : Scipion Emilien, parce qu'il n’avait pas besoin de dire où sa chaussure le gènait. Cicéron parce qu'après de longues années il s'était aperçu que sa femme Terentia s'était conduite en ménagère négligente de ses comptes; il se rémarie et quitte sa nouvelle femme qui ne peuts’entendre avec Tullia son enfant préféré. On en était arrivé à ce point que les mariages devenaient plus rares et qu’on recommandait le célibat comme une sagesse (1).

Passons maintenant à la question de la restitulion de la dot. Tant que le divorce ne fut qu'à l’état d'exception, dans les quatre ou cinq premiers siècles de Rome, la question de la restitution de la dot ne s'était pas posée. Du jour où entré dans les mœurs, il devint, selon l’énergique expression de Tertullien « comme un fruit du ma-

(4) PLauTE. — Miles gloriosus… acte III. Sc. 1re,

riage », il fallut se préoccuper de la situation de la femme. Le père dela femme ne devait pas être disposé à perdre ainsi des'biens qu'il avait donnés pour les charges d'un mariage qui souvent était rompu peu de temps après sa conclusion. S'il voulait remarier sa fille, il était dans l'obligation de la doter et cette façon gratuite de s'enrichir pour les patresfamilias des maris, pouvait lui devenir onéreuse.

Sur les origines de la restitution de la dot nous sommes en présence de deux systèmes bien différents. Selon une première doctrine, la restitution se serait faite toujours avec le concours d’un arbitre qui décidait avec les pouvoirs les plus étendus (1) la portion de la dot à restituer. Selon une deuxième doctrine qui nous paraît meilleure (2), la dot n’était pas restituable à l’origine : « Dofis causa perpelua est ». Ce fut l’ingéniosité des intéressés, c’est-à-dire du paterfamilias de la femme,-qui mit fin à ce principe absolu. Pour astreindre le père du mari à la restitulion, on greffa sur l’acquisition de la dot une obligalion contractuelle. Le chef de famille de la femme prenait ses précautions, 1l interrogeait le paterfamilias dans la forme de la stipulation et lui demandait de s'engager à la res-

(1) M. Oua. — Institutions. I, Ancien Droit.

(2) M. GirarD. — Manuel.

titution en cas de rupture du mariage. Ce fut la création de la caulio rei uxoriæ. En cas de dissolution le père de la femme avait l’action dérivant de la stipulation. Quant à l’objet de la restitution nous trouvons encore ici une divergence de vues parmi les interprètes du Droit Romain. Les uns prétendent que la portion de la dot restituable était indéterminée. L’arbitre décidait, suivant des cas laissés à son appréciation (culpabilité de la femme, torts légers, fautes du mari). On se fonde sur un passage de Boèce. Mais cette opinion se heurte à des objections sérieuses. « Elle est peu conforme, dit M. Girard, aux habitudes de l’ancien droit où les contrats ont plutôt un caractère précis, de faire naître une obligation ayant un objet certain, de préférence en.argent. Elle force ensuite à admettre qu'après la stipulation la plus ancienne produisant une créance à peu près identique à la créance née de l’action rer uxoriæ, on aurait inventé une seconde stipulation de restitution. »

… Il est plus vraisemblable que dans sa description de l’ancienne action rei uxoriæ, l’auteur copié par Boèce a simplement décalqué l’action rei uxoriæ par suite d'une conjecture fausse et que le contrat verbal de restitution a été primitivement celui plus rigoureux et plus correct qu’on rencontre en droit classique. Selon cette doctrine,

que nous adoptons la dot avait un objet certain, la stipulation pouvait viser dans une formule générale tous les cas de dissolution. U£ quoque modo finitum esset malrimonium, dos ei redderetur (A). Comme elle pouvait ne prévoir que le divorce.

Ce système avait un grave inconvénient; le père de la femme avait pu ne pas avoir la prudence de se ménager la ressource de l’action contractuelle. Avait-il un moyen légal”? Ce n’est que vers la fin de la République, que l'autorité publique intervint pour créer un recours normal. Ce fut l’action rec uxoriæ. La date d'apparition de cette action dans la pratique est difficile à préciser. Elle semble bien être de création prétorienne et par conséquent postérieure à la loi Æbulia, el antérieure aux commencements de l’Empire (2). Cette action ne figure pas dans les textes de Justinien, ni dans les commentaires de Gaïus, elle est classée parmi les actions in æquum et bonum conceptæ (3). Le juge y a donc des pouvoirs très grands et peut accorder au paterfamilias des relentiones ; par exemple propter liberos,

(1) (Liv. XII. T. IV. L. 6 au Digeste).

(2) Certains auteurs la font remonter au vi siècle.

(3) Elle ne figure pas dans l’énumération des actions de bonne foi de Q. Mucrus ScoævoLa. (M. Esmein. — Nouvelle Revue Historique, 1893),

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propler mores, propler res donalas, propler res amolas. Si la dot consiste en des choses quæ pondere, numero, mensurave constant (denrées, argent), le père du mari avait un délai pour se libérer, annua, bima, trima die, en en fournissant un tiers chaque année. Enfin il pouvait faire valoir le bénéfice de compétence, en cas d’insolvabilité, et évitait par suite l’emprisonnement pour défaut d'exécution.

Pour mieux garantir la restitution de la dot, on avait accordé au pater/amilias de la femme un priviligium inter personales actiones, qui le faisait passer avant tous les créanciers chirographaires.

Demandons-nous, pour terminer, quelles étaient les conditions d'exercice de notre action ? A l’origine il fallait: que le mariage soit dissous par le divorce ; defuncta muliere, dos lucro marito adit. Plus tard le père de la femme put exercer l’action à la mort de sa fille et Pomponius nous en donne la raison dans un texte célèbre et souvent cité : ne et filiæ amissæ el pecunia damnum sentirel. Passage qu’on à traduit un peu librement de la façon suivante : « afin que, s’il eut la douleur de perdre sa fille, il eut au moins la consolation de retrouver son argent (1) ».

(1) (Loi 6. Pr. Digeste, 23, 3).

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Que peut-on dégager juridiquement de toutes ces règles? Toute cette histoire du mariage sine manu sous la République pourrait être appelée « de l’histoire des combinaisons prévoyantes des patresfamilias ». Les quelques réformes que nous avons signalées ne concerne que leurs biens, et le moyen de les recouvrer. On dit bien, mais c’est l'intérêt de leurs enfants, le texte de Pomponius n'est que de la prévoyance paternelle pour les autres héritiers. Enfin nous voyons d’un côté un système fortement organisé déjà pour la dot, sa constitution, sa sanclion, une garantie (le privilegium dolis), d'autre part rien comme règles morales dans le mariage. Le droit des patres/amilias est comme un obstacle que l’on trouve à chaque pas. C’est l’assise de l'édifice. Nous allons poursuivre notre étude à travers l’Empire, en décrivant les institutions qui peuvent intéresser notre sujet, nous verrons si la législation impériale a pu donner à la coutume familiale des notions plus

justes du mariage.