Droit musulman. Du statut personnel et des successions

La capitulation de 1830 a conservé aux indigènes de TÂlgérie les lois particulières qui les régissaient avant la conquête.

iX^ Celles de ces lois qui étaient relatives au statut réel

apportaient des obstacles souvent insurmontables à la sécurité des transactions entre les Européens et les Indigènes, elles empêchaient les Musulmans de profiter des avantagesde notre législation m mobilière, et les plaçaient , à ce point de vue, dans un état d'infériorité qui nuisait à la prospérité de la colonie. Aussi l'Assemblée nationale a-t-elle édicté, par la loi promulguée le 8 août 1873, (c que rétablissement de la propriété immobilière en « Algérie, sa conservation et la transmission contrac- « tuelle des immeubles pt droits immobiliers, quels que « soient les propriétaires, seraient à l'avenir soumis à la a loi française. y>

L'application de notre législation ne soulèvera aucune

difficulté parmi les indigènes parce que la loi immobilière qu'elle remplace n'était point formulée dans le Koran ni dans la Sounna, qu'elle n'avait point revêtu le caractère religieux et ne s'imposait pas à la conscience comme un article de foi; mais il n'en saurait être de même de la partie de la loi musulmane qui concerne le statut personnel et les successions. Les principes qui régissent ces matières constituent, pour la plupart, des préceptes • religieux, et le législateur de 1873 a pensé, comme ceux qui l'ont précédé , qu'il serait au moins impolitique d'y porter atteinte ; il a, en conséquence, déclaré dans l'article 7 de la loi du 8 août c< qu'il n'était point dérogé c< au statut personnel ni aux règles de' succession des « indigènes entre eux. »

Le statut personnel et les successions étant ainsi définitivement maintenus, il nous a paru qu'il était utile, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'en exposer les règles, telles qu'elles sont établies par les auteurs musulmans les plus accrédités et qu'elles sont appliquées par la jurisprudence algérienne.

Notre travail comprend deux parties : les textes et un commentaire.

Les Textes. Nous les avons tous extraits, à l'exception de ceux relatifs à l'adoption que nous avons puisés textuellement dans le Koran, du Précis de jurisprudence de sidi Khalil, qui fait autorité depuis plus de deux siècles dans les pays qui suivent le rite malékite, l'Algérie, le Maroc, la Tunisie et le Soudan, et que l'administration française a mis entre les mains de tous les kadis de la colonie. Le Précis de jurisprudence pèche cependant par l'absence

d'ordre et de méthode, il contient en outre des répétitions, et, de plus, des conseils ou des maximes de morale qui n'appartiennent pas au domaine du droit. Nous n'avons donc pas cru devoir en donner une traduction littérale ; nous l'avons débarrassé de tout ce qui est inutile ou superflu, et nous avons rangé le texte conservé dans l'ordre du Code civil français, afin de rendre les recherches plus promptes et les comparaisons avec d'autres législations plus faciles.

Ce texte est exclusivement malékite; mais nous avons pris soin, dans notre commentaire, d'indiquer les divergences des Hanafites, des Chafeites et des Hanbalites d'après la Moult éka d'Ibrahim Alépi (1), l'abrégé d'Abou Chodja (2) et l'Hedaya (3), ce qui permettra de reconnaître les lois générales admises par tous les rites et celles qui sont particulières à un ou à plusieurs d'entre eux.

Le Commentaire. Nous nous sommes appuyés pour le dresser :

r Sur les anciennes coutumes suivies par les tribus arabes, dont les principales dispositions nous sont connues par Y Histoire des Arabes de M. Caussin de Perceval elles Femmes arabes de M. Perron; beaucoup d'entre elles ont passé dans la législation musulmane.

2® Sur la loi de Motse telle que l'avait expliquée la tradition et que l'avaient fixée d'abord la Mischna, puis les Talmud de Babylone et de Jérusalem. Cette loi était

(1) Traduit par Moura^ja d'Ohsaon dans son tableau de PEmpire Ottoman, t. V et VI.

(2) Traduit par Kreijzer.

(3) Traduit en anglais par Hamilton.

pratiquée dans les puissantes tribus juives qui habitaient TArabie lors de rétablissement de Tislamisme, et a, suivant Turpin, Washington Irving, G. Sale, Pauthîer et autres, servi de guide et de modèle à Mahomet dans sa législation sur le mariage et le divorce. Elle a été publiée récemment par MM. Sautayra et Charleville sous le titre de Eben Haezer^ et le sous titre de Code rabbinique.

3"" Sur le Koran. Ce livre sacré est considéré comme la source principale du droit musulman; il ne contient toutefois qu'un petit nombre de règles relatives au droit civil, et encore ces règles ont-elles souvent besoin d'interprétations pour pouvoir être appliquées.

4^ Sur la Sounnaj comprenant les explications, l'enseignement et les hadits émanés du Prophète. Cet enseignement et ces hadits, recueillis par ses compagnons, les Asshabs, et transmis par eux à leurs élèves, les Tabiouns, ont fait plus tard Tobjet de six recueils différents. Le plus important et le plus vénéré de ces recueils est celui que el Bokhari a composé sous le nom de el SahiJh (l'authentique); c'est à lui que nous avons eu recours.

5^ Sur les travaux des imams et des jurisconsultes. Le Koran et la Sounna étant devenus insuffisants, les jurisconsultes en ont complété et amélioré les dispositions par voie d'interprétation conformément à la doctrine des Imams formulée en ces mots par Hanbal,run d'eux : « La « carrière de l'idjtihad ou de l'interprétation sera ouverte « aussi longtemps que durera l'islamisme (1). »

Nous avons consulté un grand nombre d'ouvrages, et

(1) Journal Asiatique 1850, p. 187.

nous les avons indiqués par une note chaque fois que nous leur avons fait un emprunt; mais il en est un auquel nous devons une mention spéciale, c'est le Traité du mariage et des successions de Mohammed ben Assem, commenté par el Téoudi et traduit par M. Bourdens Lasalle, conseiller à la Cour d'Alger, dont la mort a laissé dans les rangs de la magistrature un vide difficile à remplir. Cette traduction, justement appréciée par M. Perron dans son travail sur sidi Khalil (1), est manuscrite; elle nous a été confiée par l'ami et l'exécuteur testamentaire de l'auteur, M. P. de Ménerville, président de chambre à la Cour d'Alger, qui nous a autorisé à y puiser tous les documents qui pourraient nous être utiles.

6* Sur la jurisprudence. La justice musulmane esH rendue en Algérie, en première instance par les kadis et, en appel, par les tribunaux civils ou par la Cour, suivant les distinctions faites par le décret du 25 décembre 1866. Les indigènes peuvent en outre, avant d'interjeter appel, demander que leur litige soit soumis à une assemblée de medjlès qui donne un avis consultatif. Quant aux tribunaux et à la Cour, ils statuent souverainement ; mais, en cas de difficultés sur la solution d'une question d'État, ils sont tenus de demander l'avis du Conseil supérieur de justice musubnane, et de décider conformément à cet avis.

Les tribunaux français ont été, en outre, appelés a appliquer la loi musulmane, dès leur création en Algérie, soit lorsque les indigènes ont volontairement porté leurs

(1) T. VI, p. 476-477.

contestations devant eux, soit lorsque le litige soulevé par ou contre des Européens^ a amené la mise en cause d'un musulman ; aussi le tribunal supérieur d'Alger et, plus tard, la Cour, ont-ils rendu des décisions concernant le Statut personnel, alors qu'ils n'étaient pas investis de la connaissance des appels des kadis, et aujourd'hui encore, les Chambres de la Cour, autres que la Chambre spéciale, sont-elles régulièrement saisies de questions qui ne peuvent être tranchées que par application de la loi musuhnane.

La jurisprudence algérienne comprend donc en définitive les avis de medjlès, ceux du Conseil supérieur et les décisions rendues par les kadis, par les tribunaux mvils et par la Cour. Les avis des conseils musulmans et les jugements des kadis sont joints aux procédures d'appel ; il nous a été dès lors facile de les relever dans les dossiers déposés au greffe ; quant aux décisions rendues par les tribunaux ou par la Cour, nous les avons puisées, soit dans le Recueil périodique de Robe, soit dans les Éléments de droit de Sabatéry, soit surtout dans les minutes que nous avons compulsées avec soin.

La jurisprudence algérienne a été longuement exposée dans notre commentaire, mais pour en faire dès à présent connaître l'esprit, nous dirons qu'elle s'est affirmée en décidant, notamment :

Que le ouaci n'avait le droit d'imposer le mariage qu'autant que ce droit lui avait été spécialement conféré par le père de famille;

Que la femme avait le droit de choisir pour ouali

celui de ses parents qui lui offrait le plus de garanties ;

Que le père ne pouvait pas se décharger sur un tiers de l'obligation légale qui lui incombe de nourrir ses enfants;

Que le tuteur pouvait être tenu de rendre compte au kadi chaque fois que, par soi! administration, il mettait en péril les intérêts de son pupille ;

Que rintérêt de l'enfant devait l'emporter dans toutes les contestations relatives à l'hadana ;

Que le délai de viduité ne devait plus être déterminé d'après les lois de la nature^ mais bien fixé à une époque qui, suivant les cas, était de trois mois ou de quatre mois et dix jours ;

Que la durée de la grossesse ne pouvait pas dépasser neuf mois ;

Que le mariage constaté par écrit devait être maintenu de préférence à un autre mariage qui ne serait établi que par témoins;

Enfin et surtout que l'union conjugale, lorsqu'elle avait été célébrée, devait être préférée à une autre union conclue, même antérieurement, avec un autre mari, mais non suivie de célébration.