Renvois

6. La demande en mariage était une formalité préalable exigée par quelques coutumes antérieures à Tislamisme. Cette demande devait être faite en tête-à-tëte, sans témoin, sans publicité, afin que le père de la future pût se prononcer en toute liberté et que le futur ne fût pas humilié par un refus (1).

Cet usage a été maintenu par le Prophète, et il s'est conservé dans la législation musulmane avec le caractère que lui assignaient les coutumes primitives. « La demande en mariage, porte le texte, sera faite en particulier (2). »

e. Dans les conditions où elle se produit, la demande ne constitue, entre la partie qui l'a faite et celle qui en est Tobjet, aucun lien de droit, en ce sens que chacune d'elles reste libre d'y donner suite ou d'y renoncer. C'est là en effet ce qu'ont reconnu tous les jurisconsultes, notamment Ibn Salamoune : « La demande en ma- « riagene constitue qu'un engagement moral auquel la femme et « son représentant peuvent n'avoir aucun égard. » — El Karçhi : « Il est permis à la femme et à son ouali de renoncer à une de- « mande en mariage par eux faite, et de retirer la parole donnée « tant qu'elle n'a pas été acceptée. »

Et ce qu'a consacré une jurisprudence récente. Le kadi d'Ain Beïda a décidé, en effet, par jugement du 28 décembre 1861, qu'une demande en mariage, même suivie du payement d'une

(1) Perron, Femmes arabes^ p. 225 et 226.

(2) Texte, p. 3.

somme d'argent (dans l'espèce de 300 francs) , ne constituait aacun droit au prétendant, lorsque ni la fille ni le père n'avaient accepté ]a demande et consenti à l'union projetée. Ce jugement, déféré à la Cour d'appel d'Alger, a été confirmé par arrêt du 22 décembre 1862.

1. La demande n'est cependant pas privée d'effets civils : elle en produit deux au contraire, et tous deux fort importants.

Suivant un hadits rapporté par el Bokhari, d'après DJoraîdj, le Prophète aurait dit : « 11 n'est pas permis de demander en ma- (f riage une femme qui a été l'objet d'une demande précédente ; a il faut attendre avant de faire la seconde demande qu'il ait été tt statué sur la première. » Le jurisconsulte Mohallf défend, en conséquence, d'empiéter sur les droits de celui qui a fait une demande en Qtariage : «Cela, dit-il, est défendu. — C'est considéré comme un péché. » Ibn Salamoune et avec lui l'école de Cordoue, tout en reconnaissant le droit pour la femme de ne donner aucune suite à une demande qui lui est adressée, déclare que si le second prétendant connaissait la demande primitive et si malgré cette demande il contractait mariage, ce mariage devrait être annulé, « parce que, dit-il, il faut punir ce second prétendant d'avoir commis, avec connaissance de cau:e, une infraction à la loi. 1 Sidi Khalil se range à cette dernière opinion, en limitant toutefois le droit d'annulation au cas où le mariage n'aurait pas été consommé, et pour éviter le danger de pareilles instances en nullité, il recommande à celui qui épouse une fenmtie déjà demandée de prévenir le premier prétendant avant de passer outre à la célébration du mariage.

Le second effet civil de la demande est de fixer les conditions du mariage et de donner à celle des parties qui justifie que les conditions ne sont pas remplies le droit connu sous le nom de droit d'option. Voilà comment sidi Khalil s'explique à ce sujet : « Il y a lieu également à option lorsque le mari (le jurisconsulte suppose que c'est le mari seul qui a posé des conditions) n'a pas trouvé la femme telle que le ouali la lui avait dépeinte lors de la demande en mariage (1). n

s. Toutefois la demande ne produit les effets que nous venons d'indiquer qu'à une double condition, savoir :

!• Qu'elle soit explicite, qu'elle indique clairement la personne qui en est l'objet et le but dans lequel elle est faite, par exemple : <( Je vous demande en mariage votre fille Aïcha. (J). » Si les paroles prononcées n'indiquaient qu'un désir, une intention de mariage, elles ne suffiraient pas pour constituer légalement une demande. Aussi le texte porte-il : « 11 est permis de dire à une « femme en retraite : je désire me marier avec vous (2) » et le Koran : « II n'y a aucun mal à ce que vous fassiez ouvertement des « propositions de mariage à ces femmes (3) . »

2<' Qu'elle puisse être suivie d'un mariage valablement contracté. Il n'y a donc pas de demande dans le sens légal du mot lorsqu'un homme s'adresse à une femme mariée, à une parente à un degré prohibé, à une idolâtre, en un mot à toute femme qu'il lui est défendu d'épouser. C'est ainsi que sidi Khalil déclare qu'il n'est pas permis de demander clairement en mariage une femme qui est en eudda, qu'il n'est pas permis non plus à la femme en eudda ou à son ouali de consentir au mariage.

•. Mais dans quel cas une demande peut-elle être suivie d'un mariage valablement contracté 7 ou en d'autres termes quelles sont Içs conditions requises pour la validité du mariage ? C'est ce que nous allons étudier dans les chapitres suivants.