Renvois

1. Sidi Khahil a commencé son traité en rappelant, d'après la sounna, qu'il est méritoire pour Thomme de se marier, que le mariage avec une vierge est préférable, et enfin que les époux, libres dans leurs relations, ne pouvaient cependant se livrer à la sodomie ; mais il n'a pas indiqué le caractère imprimé par Mahomet à l'union conjugale. Ce caractère est très-nettement formulé dans les Hadits de el Bokhari. Le Prophète a fait du mariage un acte religieux: «Celui qui ne se marie point n'est pas des miens (l).» II lui a donné la piété pour fondement : a On se marie pour quatre causes : pour la beauté de la femme, pour son rang, pour sa richesse et pour sa piété ; choisissez toujours la piété (2). » Il lui a assigné pour but la propagation de l'espèce : « Augmentez les mariages, afin de n^ultiplier vos descendants (3). » Il lui a imprimé l'idée de permanence : « Ne vous mariez pas pour quelque temps ou pour quelques jours (â). » Il lui a imposé pour condition la publicité : <( Célébrez les mariages au son des tambourins (5) , » et en a fait, ainsi que le reconnaît Mouradja d'Ohsson, le plus solennel et le plus auguste des actes civils (6).

(1) V. Perron, Femmes arabes, p. 317, Mouradja d'Ohsson, t. V, p. 142.

(2) Hadits de el Bokhari. V. aussi W. Irving, Vie de Mahomet, p. 62. .3, 4, 5) Hadits de el Bokhari. Ibn Salamoune.

(6) Mouradja d'Ohsson, t. V, p. 141.

«. On a soutenu cependaut qu'en droit musulman, le mariage était un contiat de vente dans lequel la femme représentait la chose vendue, et la dot constituait le prix (1). Et Ton s'est appuyé, pour justifier cette opinion, sur ce que le mari est obligé de doter sa femme, et sur cette phrase de sidi Rhalil : u La dot est comme un prix de vente. » Mais nous verrons que la dot, loin de constituer un prix d'achat, a été instituée pour conserver la dignité de l'union conjugale; que le texte invoqué de sidi Khalil sigtiifie simplement que le payement de la dot est soumis aux lois générales, qu'on lui applique les mêmes règles, qu'on le soumet aux mêmes conditions que le payeiftent d'un prix de vente (2), et nous reconnaîtrons par suite que la théorie qui assimile le mariage à la vente ne repose sur aucun fondement juridique.

s. Le jurisconsulte el Lakhmi, sans se préoccuper du caractère de l'union conjugale, lui a donné cinq qualifications différentes. Il a appelé le mariage ouadjeb (obligatoire), lorsque le mari peut subvenir au payement de la dot et à l'entretien de la femme, et de plus qu'il craint, en dehors du mariage, de tomber dans le zma (relations illicites) ; mendoub (méritoire) lorsqu'il n'a pas cette crainte; djaîz (permis, indifférent) lorsque le mariage ne le détourne pas de ses devoirs religieux ; mekrouh (repoussé) lorsqu'il porte atteinte à la considération du mari, mais n'attire sur lui aucune punition; enfin haram (défendu, entaché de péché) lorsqu'il eutratne punition.

Cette division, faite à un point de vue exclusivement religieux, a été adoptée par tous les jurisconsultes postérieurs, elle est reproduite ou sous-entendue dans tous les ouvrages de jurisprudence et est devenue fondamentale chez les musulmans ; mais elle n'a aucune importance relativement au droit civil, et nous ne l'indiquons ici que pour mémoire.

4. Ces indications préliminaires données, nous pouvons aborder notre commentaire en commençant par la demande en mariage.

(1) Meynier, Études sur Pislamisme et les mariages arabes, p. 162; Perron, Femmes arabes, p. 171.

(2) Cadoz, Du droit musulman, préikce.