Consommation du mariage. — Dokhoul. — Bina

125. Célébration du mariage. — Age des époux. — Maladies. — Con-

ditions. — Serment.

126. Publicité. — Son importance juridique. — Repas de noces.

los. Les formalités sont différentes suivant qu'elles sont rela-

tives à la demande en mariage, à sa conclusion et à sa consommation.

104. Le mari a le droit, d'après tous les jurisconsultes, de regarder les mains et la figure de sa future, mais les mœurs musulmanes ne se prêtent pas à l'exercice de ce droit. Le mari ne voit en général sa femme pour la première fois que lorsqu'elle est conduite à la chambre nuptiale (1). Aussi, avant une demande régulière, le futur ou son représentant entre-t-il en pourparlers avec le père ou le ouali de la femme et s'entend-il avec lui sur les conditions du contrat et sur le montant de la dot; ces préliminaires accomplis, le futur envoie sa mère, sa sœur ou une matrone pour examiner la future, et ce n'est que sur le rapport qui lui en est fait qu'il se décide à formuler sa demande.

Cette visite d'une parente ou d'une matrone, consignée dans tous les ouvrages qui traitent de la vie intime des musulmans, crée une présomption légale dont nous verrous les effets en traitant de l'option (2). Disons, dès à présent, que cette visite a pour but de s'assurer des qualités physiques de la future. Voici, en effet, le rapport d'une matrone tel qu'il résulte d'une déclaration faite devant le tribunal correctionnel d'Alger, par la femme Ouzala ben Adjemia, à l'audience du 3 mai 1870 :

a J'avais été chargée, a-t-elle dit, d'aller voir la fille de Moa hammed ben Hamdani, avec laquelle ben Azoui ben Kouider « devait se marier. Je l'examinai et fis mon rapport en ces termes : « Cette femme est bien conformée; elle me parait constituée de « manière à donner des enfants à son mari. »

106. Le futur n'est soumis à aucune visite du même genre; mais le père de la femme ou le ouali sont chargés de constater par eux-mêmes que le mari n'a aucune des infirmités qui constituent un vice rédhibitoire, et s'ils manquent à ce devoir, la femme peut refuser le mariage en vertu du droit d'option.

loe. La demande est faite par l'un ou l'autre des époux ou leurs représentants; elle n'est assujettie à aucune forme particulière, elle n'entraîne aucune formalité : u Je vous demande votre

(1) Perron, Femmes arabes^ p. 525-530; Topographie d'Alger, par Pray Diego de Haëdo, publiée par la Revue africaine, mars 1871 .

(2) N** 150 et suiv.

fille en mariage Voulez-vous épouser Aïcha bent.. . dont je

suis le ouali. »

Sidi Khalil recommande de faire cette demande en particulier, sans témoins, sans publicité, comme cela se pratiquait avant l'islamisme (1). El Téoudi pense, de son côté, qu'il est désirable que la demande ait lieu le jour plus spécialement consacré au service divin, le vendredi ; mais ce ne sont là que de simples conseils dépourvus de toute sanction et qui dès lors ne font pas partie du domaine du droit.

loi. Si la demande est agréée, on procède à la conclusion du mariage, ce qui a lieu par la déclaration des deux époux ou de leurs représentants, en présence de témoins, qu'ils entendent s'unir par les liens du mariage. « Le mariage, dit Mouradja d'Ohsson (2) , est un acte purement civil qui devient valide par la seule articulation des mots : Je me marie à toi, je t'épouse, n Il se contracte légalement, ajoute THédaya (3), par une demande et une réponse : c'est-à-dire, porte l'avis du medjelès de Miliana du 22 mai 1866, par le consentement mutuel donné par les époux ou en leur nom.

Ce consentement n'est soumis, ainsi que nous l'avons vu (A), à aucune formalité sacramentelle ; il suffit que les mots dont on se sert pour l'exprimer indiquent clairement de la part des contractants l'intention de se marier. Ainsi, qu'un père dise au futur : a Je vous donne ma fille Aîcha en mariage moyennant telle dot et que le futur réponde : Je consens ; — ou bien qu'un homme

s'adressant à un ouali : Je vous demande Fathma bent en

mariage moyennant telle dot, et que le ouali accepte ; dans un cas comme dans l'autre, le mariage est conclu. lien est de même, d'après Ibn el Hadjeb, si un des conjoints dit : Épouse-moi, et que l'autre réponde : Je l'ai fait ; ou encore, suivant Tel Djoher, commentaire de sidi Khalil, si Thomme dit au ouali : « Mariemoi à Aïcha, et que le ouali réponde : C'est fait. »

La Cour d'Alger a donc fait une saine application de la loi en validant un mariage par son arrêt du 3 octobre 1870 par ce motif;

(1) Perron, Femmes arabes y p. 52S-5d0-226.

(3) y. aussi Sicé, Lois mahométanes^ p, 50; Mouracilia d'Ohsson, t. Y, p. 145 ; abou ChocUa, p. 38.

tt que raccord des parties à un certain moment ne peut être con-* (( testé, qu'il parait même quil a été accompagné de diverses « formalités qui lui ont donné une certaine solennité ;

« Que dès lors il y a eu mariage. »

109. La présence de témoins est exigée par les diverses rites. Le seul dissentiment qui se soit produit à ce sujet est relatif an moment oh cette présence est nécessaire. Les Hanafites et les Ghaiéites exigent que les témoins assistent à la conclusion du mariage (1).

Les Malékites pensent qu*il leur suffit d'être présents à la consommation (2).

loo. Les témoins exigés sont au nombre de deux. C'est la règle générale posée dans le Koran (3) : Appelez deux témoins. » Une exception fut faite à ce principe par le Prophète dans une affaire qui le concernait. Mahomet déclara que la seule déposition de Khozeïma était suffisante. « On la reconnut telle en effet, mais pour éviter qu'on y vit une dérogation à la loi, on appela Khozeïma « l'homme au double témoignage (A). »

Deux témoins sont donc nécessaires; sidi Khalil le constate en disant : Deux témoins assisteront à l'union conjugale (5) ; et plus loin : Si un homme réclame une femme comme étant mariée à lui, on exigera qu'il produise deux témoins de son mariage.

La jurisprudence a consacré la nécessité de la présence de deux témoins par plusieurs décisions, notamment la Cour d'Alger par un arrêt du 30 décembre 1862 portant :

a Attendu que la déposition du frère de la fille Baya, l'unique c qui parait avoir été reçue par le kadi, est insuffisante toute seule, en dehors d'autres témoignages probants pour établir tt la réalité du mariage alléguée »

Et le kadi de la SI* circonseription judiciaire d* Alger par un jugement du mois de décembre 1871 ainsi conçu :

c Attendu que parmi les témoins produits un seul, el Hadj Absa,

(1) Moura<\Ja d'Ohsflon, t. V. p. 146.

(2) Malek, Mohammed Assem, el Téoudi.

(3) Sourate II, v. 282.

(4) Ibn Khaldoun, Prolégomènes, trad. de Slane, p. 262, note.

(5) Texte, p. 10.

€ n'a pas été récusé, et que cette déposition seule ne suffit pas « pour établir que le mariage a eu lieu ; car^ aux termes de la « loi, il faut deux témoins probes pour justifier l'existence de a l'union conjugale. »

I lo. Pour pouvoir être témoin, il faut être libre, majeur, saîn d'esprit et musulman (1) . Tous ceux qui remplissent ces conditions peuvent être appelés en témoignage, quand même ils seraient accusés d'un crime, qu'ils auraient reçu la discipline pour avoir dit des injures (2) , qu'ils devraient la naissance à un mariage illégitime, qu'ils seraient parents ou ascendants de l'un des époux (3). Sidi Khalil se borne à exiger que les deux témoins soient irrécusables par leur probité; et c'est suffisant, car pour remplir les fonctions de témoins, dit M. de Slane dans sa traduction des prolégomènes d'Ibn Kbaldoun, on doit être d*une intégrité bien reconnue et s'acquitter fidèlement des devoirs de la religion (4).

Le sourd ne peut pas servir de témoin, l'aveugle ne le peut que dans le rite hanafite (5). Les infidèles sont admis comme témoins d'une femme infidèle, mais non d'une femme musulmane ; et encore, quand un musulman se marie à une zimmia (chrétienne ou juive), un seul des deux témoins peut être infidèle (6). En ce qui concerne les femmes, les Hanafites et les Chaféites s' appuyant sur le texte formel du Koran (7) : a Si vous ne (( trouvez pas deux hommes, apppelez-en un seul et deux femmes « parmi les personnes habiles à témoigner, » valident les mariages contractés en présence d'un homme et deux femmes ; les Malé* kites exigent au contraire que les témoins soient tous deux du sexe masculin, le verset que nous venons de rapporter ne s' appliquant, suivant eux, que lorsqu'il s'agit de grossesse, d'accouchement, de faits concernant une femme, de procédure criminelle et d'obligations.