Bien que la loi n'exige pour la validité du mariage que

(1) Abou Hanifa; Slcé, Lois mahométanes^ p. 50; Hedaya, 1. 1, p. 74.

(2) Diaprés Sicé, l'iman Chaffeï repousse ces deux sortes de témoins.

(3) Mouradja d'OhHson, t. V^ p. 145.

(4) P. 72. note.

(5) Mouradja d'Ohs8on,t. V, p. 145.

(6) I/iman abou Hanifa admet cependant que le mariage avec une simmia peut être célébré en présence de deux témoins zimmii : Sicé, p 60.

(7) Sourate II, v. 282.

— isola présence de deux témoins et que les califes aient donné l'exemple de mariages ainsi contractés (1) , il est rare qu'une union conjugale ait lieu avec une publicité aussi restreinte et sans la moindre solennité. Dans l'intérieur de l'Algérie, on appelle en témoignage tout ou partie du douar habité par les futurs ; et, dans les villes, il est d'usage que les représentants des époux, lorsqu'ils sont tombés d'accord, se réunissent au jour fixé entre eux dans une mosquée avec les parents et les amis des deux familles ; ils se font assister de deux témoins jurés et déclarent devant l'assemblée qu'ils agissent de leur propre volonté, sans contrainte, et

qu'ils marient Hasna, fille de à Mohammed, fils de Le

représentant de la future énonce les conventions arrêtées, le montant de la dot, la partie payée comptant, celle qui n'est exigible qu'à terme. Le père ou le représentant du futur déclare accepter ces conditions, et la cérémonie se termine par une prière en faveur des époux. A Gonstantine et au Maroc, on ajoute la lecture du Fatiha, premier chapitre du Roran (2). A Gonstantinopie, la cérémonie a généralement lieu dans une mosquée en présence de l'iman ; les époux n'y assistent pas (3).

1 1«. Mais le seul consentement donné en présence de témoins constitue-t-il réellement le mariage? M. Bourdens Lasalle, dans ses notes sur le traité de Mohammed Assem, ne le pense pas. II considère le contrat qui intervient alors comme un contrat de fiançailles, et la Gour d'Alger a paru se ranger à cette opinion dans quelques-uns de ses arrêts, notamment dans celui du 11 juin 1862 portant a que les promesses de mariage ne sauraient être obligatoires, en ce sens que le mariage doive forcément s'ensuivre, » et dans ceux des 16 et 30 juillet 1866 et 17 avril 1867.

A l'appui de ce système, on peut dire ; Le contrat qui se passe en présence de témoins n'établit pas entre les parties de lien définitif. Ghacun des contractants parait avoir, d'après la jurisprudence, le droit d'y reponcer. De plus, les droits et devoirs des époux, c'est-à-dire l'obligation pour le mari de nourrir

(1) Perron, Femmes arabes, p. 567.

(2) El Téoudi^ Commentaires sur Mohammed Àssem^ traduction de Bourdens Lasalle ; Mémoire de Moustapha ben Sadat. ancien kadi.

(3) Moura^ja d'Ohsson, t. V, p. 146.

et entretenir sa femme, et pour la femme de suivre son mari et d'habiter avec lui, ne courent pas à partir de ce contrat, mais à compter de la célébration ou consommation du mariage. Enfin si ce contrat constituait le mariage, la femme, aux termes même du Koran (1), ne pourrait pas être épousée par un autre mari avant sa dissolution. Or, la jurisprudence constante de la Cour d'Alger admet que la femme qui a été mariée successivement à deux maris et qui consomme le mariage avec le second en date devient réponse légitime de ce dernier, et que son mariage antérieur est considéré comme nul et non avenu (2).

Ces considérations ne nous paraissent pas déterminantes.

Quelques décisions judiciaires ont admis, nous le savons, qu un mari avait, en fait, renoncé à un mariage qu'il avait précédemment conclu, mais il est indispensable pour apprécier le caractère de cette renonciation de se reporter aux circonstances dans lesquelles les décisions a,uxquelles nous faisons allusion sont intervenues.

Dans toutes les espèces soumises aux tribunaux, le mari soutenait qu'il avait été marié à une époque déjà éloignée avec une femme qui était sur le point de contracter ou qui avait contracté une nouvelle union ; il déclarait s'opposer à l'union projetée, et demandait que la femme fût reconnue son épouse légitime et fût contrainte d'habiter avec lui. La femme alors arguait de ce que le demandeur avait renoncé à ce mariage ; qu'elle avait accepté cette renonciation, et par suite qu'elle avait repris sa liberté, et elle produisait des témoins pour justifier ce double fait. Et chaque fois que la preuve a été fournie, les kadis (3) , comme la Cour d'Alger (A), ont repoussé le premier mari et admis la renonciation : mais, dans ces conditions, la renonciation est un contrat synallagmatique, une véritable dissolution de mariage par consentement mutuel.

Et c'est là, en effet, ce qui résulte des termes mêmes des décisions judiciaires qu'on pourrait invoquer.

c( Lesquels témoins, porte le jugement du kadi de la 3* cir-

(1) Sourate IV. v. 28.

(2) Arrêt du 29 juUlet 1862.

(3) Notamment le kadi de la 3* circonscription de Constantine, 10 mal 1865^ kadi de la 4" circonscription, 8 janvier 1866.

(4) Arrêts des 29 juillet 1862, 19 décembre 1869, 1" septembre' 1866.

conscription de Gonstantine du 10 mai 1865, après avoir été de ce requis, ont déclaré et attesté que le demandeur avait reconnu en leur présence s'être désisté de ses prétentions sur la défenderesse et avoir renoncé à Tépouser. Et attendu que la défenderesse a renoncé également à son mariage avec le demandeur, qu'elle a repris toute sa liberté et qu'elle a pu légalement former une nouvelle union, déboute le demandeur. »

L'arrêt de la Cour du 29 juillet 1862, quoique moins explicite dans les termes, constate aussi en fait le consentement des deux parties : « Attendu, dit-il. que des faits et documents de la cause u il apparaît que si la promesse dont s'agit (c'est mariage qu'il « fallait dire) a eu lieu, l'intimé a renoncé plus tard à s'en pré- « valoir ; qu'on ne saurait expliquer autrement que lors du marc riage de l'appelante avec Abassi, non-seulement l'intimé n'ait (( élevé aucune réclamation, mais que, invité à la noce, il y ait « assisté. ))

La renonciation dans les conditions où elle s'est constamment produite et où elle a été accueillie parla jurisprudence n'établit donc nullement que le mariage a besoin d'être consommé pour produire ses effets.

Mais, dit-on, la preuve irrécusable que le mariage n'est valable que par sa consommation résulte de ce fait, que les droits et devoirs des époux ne commencent qu'à cette époque, alors que la femme est passée sous la puissance de son mari ; nous répondons : que le droit musulman a maintenu la distinction établie par la loi hébraïque (1) entre la conclusion du mariage et sa consommation, qu'il a attaché à ces deux actes des effets différents, et que, s'il est vrai que les droits et devoirs ne datent pour les époux que du moment où la femme a été conduite chez son mari, le fait seul de la conclusion du mariage, du consentement régulièrement donné crée l'alliance et les prohibitions qui en résultent, cpi'il fixe les droits de la femme sur la dot et donne ouverture aux droits de succession entre époux. Si donc le mari meurt après le contrat, mais avant d'avoir consommé le mariage, la femme pourra réclamer sa dot intégralement et la part fixée par le Koran dans la succession de son mari, (^est là, en effet, ce qu'ont expliqué tous les

(1) Sautayra et Charlevilld^ Code rabbiniqucy 1. 1, p. 161.

jarisGonsultes, notamment Ibn Salamoune, Mohammed Âssem, sidi Khalil, el Téoudi (1), el Karchi, et ce qu'ont reconnu le kadi de la 30* circonscription de Gonstantine par jugement du 12 septembre 1861, la Cour d'Alger par arrêt du 30 juillet 1862, et le kadi de la 34* circonscription d'Alger par jugement du 12 octobre 1866. La Cour d'Alger est revenue, il est vrai, sur la jurisprudence par elle consacrée ; elle a rendu, à la date du 17 avril 1867, un arrêt portant « que l'on ne conçoit pas que, quelque régulier « que puisse être au regard de la loi musulmane une promesse a de mariage, cette promesse puisse conférer un droit de reprise « dotale et une part héréditaire dans la succession de son fiancé « à la femme qui ne peut justifier de la consommation du maa riage. » Mais cet arrêt, transformant un mariage en simple promesse et procédant par voie d'affirmation sans preuve, ne nous parait pas suffisant pour établir une doctrine diamétralement opposée à celle que, depuis l'islamisme, tous les auteurs musulmans ont constamment enseignée.

Quant à la jurisprudence qui valide un second mariage avant la dissolution du premier, elle s'explique et se justifie par ce fait, que les deux mariages ne se trouvent pas dans des conditions semblables : l'un, le premier, ordinairement imposé par le droit de djebr, est toujours resté inconnu au moins à l'un des époux, tandis que le second a été consommé, que la femme a été conduite chez son mari, que des enfants sont nés de cette union, et dès lors on conçoit que la Cour d'Alger, s'inspirant des principes de la morale universelle (2), soit allée plus loin que les jurisconsultes musulmans, qu'elle ait établi en principe que le second mariage devait,- toutes les fois qu'il avait été consommé, être maintenu à rencontre d'un mariage antérieur non suivi de cohabitation. (Voir ci-après, n* 132.) Mais est-ce à dire pour cela que la déclaration faite devant témoins que tel homme et telle femme sont unis par le mariage constitue un simple contrat de fiançailles? Assurément non.

IIS. Les fiançailles, au surplus, ne se trouvent ni dans les an-

(1) Traité du mariage, ch. I*'. « L^acte contractuel, dit Bourdens LasaUe dans sa note 14, est attributif de successibiiité. *

(2) Arrêt du 30 juillet 1863.

tiennes (1) coutumes arabes ni dans la loi hébraïque (2) ; elles n'ont point été établies par le Koran, ni par les hadits, elles n*ont pas été pratiquées par les califes (3) , elles ne sont mentionnées par aucun jurisconsulte, elles n'existent donc pas en droit musulman, et la Cour d'Alger l'a reconnu et constaté dans son arrêt de principe du 30 octobre 1862 : « Attendu qu'il n'existe en droit (( musulman aucune différence entre les fiançailles et le mariage. »

Il faut même aller plus loin et dire que les fiançailles ou promesses de mariage sont sévèrement interdites par la doctrine et la jurisprudence musulmanes. Et en effet le moudaouana porte (4) : « Si un homme dit à une femme : Dans deux mois je me marierai avec vous, la promesse sera nulle, quand même elle aurait été acceptée par la femme. » Ali el Hassan, el Hattab, el Lakmi s'expriment dans les mêmes termes. El Bounani, un commentateur de sidi Khalil, a donc pu poser en principe que : u le mariage promis est nul, » et c'est en vertu de cette disposition que le kadi des Attafs a, par jugement du 19 mars 1862, débouté de sa demande un indigène qui réclamait l'accomplissement d'une promesse de mariage qu'il prétendait lui avoir été faite ; que le kadi de la 90'' circonscription a rendu le 5 mai 186i une décision portant : « Attendu que les faits allégués par Ghouchan, alors même qu'ils seraient exacts, ne pourraient constituer qu'une promesse, un préliminaire de mariage, mais ne pourraient dans aucun cas tenir lieu du mariage lui-même ; que le kadi de Gollo, s' appuyant sur le texte de Ibn el Hadjeb : » Toutes promesses faites sans écrit et sans condition de dot sont nulles, » a, par jugement du m décembre 186i, annulé une promesse que le demandeur voulait faire considérer comme un mariage légalement contracté. *

114. Toutefois il ne faut pas confondre la promesse de mariage proscrite par la loi avec la stipulation que les époux ne consommeront le mariage qu'à une époque ou dans un délai déterminé.

Cette stipulation n'empêche pas que le mariage ne subsiste dès

(1) Perron, Femmes arabes, p. 62-103-107-109.

(2) Sautayra et CharlevlUe, Code rabbi niques 1. 1, p. lOfi.

(3) Perron, Femmes arabes^ p. 567.

(4) Ouvrage de jurisprudence fort estimé, souvent cité par sidi Khalil.

qu'il a été contracté, qu'il ne produise l'alliance et ne donne ouverture aux droits de succession ; elle constitue seulement une condition relative à Texécution du contrat, aussi est-elle parfaitement valable. On la trouve insérée dans la plupart des actes de mariage, elle Test toujours dans ceux où les époux sont mariés avant d'avoir atteint l'âge nubile. Ainsi un jugement du kadi d'Aïn Bessem et l'arrêt de la Cour d'Alger du 18 mai 1868, constatent que Messaôud ben Ali et Aïn Makia ont été mariés par leurs pères à l'âge d'un an, sous la condition que la consommation ne se réaliserait que dans quinze ans.

115. La loi permet aussi de soumettre le mariage à des conditions particulières. Mais il ne faudrait pas se hâter de conclure que toutes les conditions sont légales, qu elles sont toutes autorisées et qu'il suffit de les insérer dans le contrat pour pouvoir en réclamer Texécution.

Les seules conditions permises, les feules du moins qui produisent efiFet, sont celles désignées sous le nom de chourout et qui ont trait à des intérêts privés. Telles sont les stipulations en vertu desquelles le mari s'engage à ne pas s'absenter du domicile conjugal pendant un certain temps, à habiter soit un lieu déterminé, soit avec les parents de sa femme, à ne pas changer de domicile sans l'assentiment de sa femme, à laisser sa femme recevoûr quand elle voudra les visites de ses parents, à nourrir les enfants que la femme a eus d'un premier lit, à ne pas prendre une seconde épouse tant qu'il conservera la première, etc. L'inexécution de ces conditions donne à la femme le droit de demander et d'obtenir le divorce (1).

ii«. Quant aux conditions contraires aux préceptes du Roran, fouroud, à celles qui intéressent l'ordre public, elles sont rigoureusement défendues, mais elles ne produisent cependant pas toujours les mêmes effets. Les conditions s'attaquent-elles à l'essence même du mariage ? elles entraînent sa auUité avant comme après sa consommation; tendent-elles seulement à modifier les effets légaux de l'union conjugale ? elles donnent aux parties contractantes le droit de faire annuler le mariage tant qu'il n'est pas consonmié ; mais lorsque la consommation a eu lieu , ces condi-

(1) Texte, p. 29, et ci-après, n- 311.

lions sont considérées comoie nulles et non avenues et le mariage subsiste comme si ces conditions n'existaient pas«

119. Appartiennent à la première espèce des conditions fouroud celles en vertu desquelles un homme épouserait une parente à un degré prohibé, une cinquième femme, une femme en eudda, une femme enceinte, etc.*, celles à la suite desquelles un mariage serait contracté par chirar ou à terme. Le mariage chirar ou par compensation est celui qui est conclu avec cette condition : f Je te donne ma fille ou ma sœur en mariage, moyennant telle « dot, à condition que tu me marieras pour la même dot à ta fille (( ou à ta sœur. » L'égalité de la dot est ordinairement indiquée dans les mariages de cette nature, mais elle n'est pas l'essence du chirar. Le mariage est en effet réputé par compensation, quoique la dot accordée à chaque femme soit différente ou qu'il n'y ait de dot fixée que pour l'une d'elles (1).

Les Hanafites considèr|pt le mariage chirar comme parfaitement valable (2). Les Ghaféites et les Malékites le repoussent au contraire comme ayant été défendu par le Prophète, aux termes d'un hadits rapporté par el Bokhari : « Un mariage sans dot est « nuK quand même les deux frères se seraient donnés mutuellea ment leur fille en mariage. » Sidi Khalil est donc un fidèle interprète de ces deux rites lorsqu'il dit : « Tout mariage chirar est nul. »

Malgré cette défense, le mariage par compensation s'est perpétué dans quelques pays musulmans soumis au rite malékite, nous le retrouvons en usage dans les environs de Constantine, d'Aumale et d'Orléansville. « Le mari, porte un jugement rendu le 3 septembre 1865 par le kadi de la 2' circonscription de Constantine, déclare n'avoir point payé la dot qu'il devait à sa femme parce que, depuis son mariage, il .avait marié sa sœur avec le frère de sa femme et qu'aucune des parties n'avait rien reçu de l'autre, selon les usages en vigueur dans les tribus, usages connus sous le nom de : kassa fi kassa. n

Le kadi d'Aumale, par jugement du 13 décembre 1867, constate que les mêmes usages sont suivis dans sa circonscription, et celui de Ghachoua, cercle d'Orléansville, en fait autant pour la

(2) Hedaya, t. I,p. 130.

sienne. Le mariage, porte son jugement du 16 mai 1872, a été contracté entre les époux dénommés à titre chirar.

Le mariage à terme ou conditionnel : Je me marierai avec vous dans trois mots, — si tel fait se présente, si telle circonstance se réalise, était fort employé dans la législation hébraïque (1) ; mais il n' apparaît pas des documents que nous avons pu consulter que ce mariage ait été admis dans les coutumes des anciens Arabes. Dans tous les cas, la législation musulmane Fa proscrit comme ne constituant qu une promesse de mariage. Sidi Kbalil déclare nul l'engagement pris par l'homme de se marier dans un délai, tel qu'un mois, et l'Hedaya reconnaît qu'il n*est pas prudent, quand on parle la langue arabe, d'employer l'indicatif présent, parce que le présent et le futur s'expriment de la même manière, et, par suite, que le mariage par parole de présent prête à l'équivoque ; il recommande en conséquence, pour éviter toute diflSculté, d'employer le prétérit : o Je jtne suis marié, j'ai épousé» j'ai consenti (2). »

Et par application de ce principe, le kadi de la vingtième circonscription de Constantine a, par jugement du 7 janvier 1863, confirmé par arrêt de la Cour d'Alger, déclaré nul le mariage dont excipaitChérifel Lakdar, parce que ce mariage avait été conclu à terme par paroles de futur : Je me, marierai.

lis. Sont rangés dans la deuxième espèce des conditions fouroud, parmi celles qui permettent de faire annulée le mariage avant sa consommation, mais qui sont considérées comme inexistantes lorsque le mariage est consommé, les stipulations en vertu desquelles les époux dérogeraient à l'ordre des successions, le mari renoncerait à la puissance paternelle ou à la répudiation, la femme dispenserait son mari de subvenir à son entretien (3) , et encore celles par lesquelles le mari ne partagerait pas également ses nuits entre ses femmes, ou abandonnerait à un tiers l'autorité maritale {h}.

La condition qui limiterait la durée du mariage à un temps déterminé rentre aussi dans cette seconde catégorie. Le mariage

(1) Sautayra et CliarleviUe, Eben Haezer, t. I, p. 131 et suiy.

(3) Ibn Salamoune.

(4) Texte, p. 12.

pour un certain laps de temps, ou mariage temporaire, était admis dans les coutumes antéislamiques (1) ; il était partiqué également par les juifs (2) au commencement de Tëre chrétienne. Mahomet le défendit trois jours après son entrée à la Mecque» comme contraire aux principes de l'islamisme (3). Un hadits recueilli par el Bokhari porte en effet : « Ne vous mariez ni pour quelque temps ni pour quelques jours, n Sidi Khalil a donc pu écrire avec raison : Doit être annulé le mariage temporaire (A).

lie. Le mariage résultant du seul consentement donné en présence de témoins n'a pas besoin, pour être valable, d'être constaté par écrit : c'est ce qui est reconnu par tous les auteurs, sidi Khalil entre autres, et par une jurisprudence constante : « La « loi, porte un jugement du kadi de Guelma du 26 janvier 1866, (( n'impose pas pour condition essentielle de la validité du mariage « l'obligation de passer le contrat devant le kadi ; son existence « peut être établie d'une yanière certaine par deux témoins. »

« Attendu, dit l'arrêt de la Cour d'Alger du 30 octobre 1862, H que les seules formalités du mariage consistent dans la stipu- « lation écrite ou même verbale entre le représentant de la future N épouse et le futur époux et dans la fixation de la dot à payer à « la femme par le mari. »

Néanmoins il a été recommandé de tout temps de faire dresser un acte de mariage. Les émirs en ont donné l'exemple, Haroun er Rachid entre autres (5) et des instructions récentes du gouvernement le prescrivent en Algérie. Ces sages prescriptions sont appliquées sous peine de nullité dans les localités où siègent un kadi et sa mahkama.

(( Attendu, dit un jugement du kadi de la quatre-vingt-dixième (( circonscription de Gonstantine du 5 mai 1864, que les faits allégués a par Chouchan, alors même qu'ils seraient établis, ne peuvent « suppléer à un contrat régulier et définitif ; que le mariage ne « devient définitif, conformément aux usages locaux générale- « ment en vigueur, que lorsqu'on passe un acte régulier et auf( thentique. >

(1) Perron, Femmes arabes, p. 171.

(2) Sautyara et Charleville, Code rabbinique^ t. II, p. 232.

(3) MouracUa d'Ohsson, t. V, p. 156; Hedaya, 1. 1, p. 91.

(4) Texte, p. 12.

(5) Chrestomathie deSacy, p. 22.

De même le kadi de Collo, par jugement du lA décembre 1 86A, a annulé un mariage en se fondant sur ce que : m au moment où c( îl a été contracté, il n*a été établi aucun écrit ni fait aucune con- « ditition pour la dot, et sur cette disposition empruntée à Ibn « el Hadjeb : Tout mariage fait sans écrit et sans condition de u dot peut être annulé. »

De même encore le kadi de Mostaganem a, par jugement du 29 décembre i 866, annulé le mariage de ben Dahan : « Le ma- (( riage n'est ni valable ni régulier, attendu qu'il n'a pas été <' passé de contrat de mariage devant le kadi avec les conditions a voulues en faisant mention : !• de la dot, 2<» du consentement (t mutuel des époux. »

Les deux premiers de ces jugements, déférés à la Cour d'Alger, ont été confirmés par arrêts des 29 mars et 18 mai 1865.

i^o. L'acte écrit, destiné à constater le mariage, contient, outre les noms des époux et de leur mandataire, la mention du consentement, les pouvoirs donnés, la dot constituée, l'époque de son exigibilité et les conditions particulières mises par les époux à leur union.

L'acte est dressé en Algérie par le kadi ou par le bach'adel lorsque le kadi est légalement empêché (1). Il est interdit à ces officiers publics sous peine d'amende de prêter leur ministère pour des unions dans lesquelles les époux n'auraient pas atteint leur puberté. Nous lisons en eflfet dans le mobacher du 12 septembre 1863 : Le kadi, Mokhtar ben Chérif de la dix-huitième circonscription judiciaire de Constantine, aété puni d'une amende de 200 francs par ordre de M. le général de division sous-gouverneur pour avoir marié une jeune fille non encore nubile.

1*1. La loi musulmane n'indique pas de formule sacramentelle pour les contrats de mariage, elle se borne à indiquer les mentions essentielles qu'ils doivent contenir. Nous pensons cependant qu'il est utile de faire connaître les formules les plus généralement employées, et, à cet effet, nous reproduisons troits contrats : le premier dressé le 8 septembre 1865 par le kadi de Mostaganem et ainsi conçu :

ft Ahmed ould Mohammed es Stambouli, homme jeune, mais

(1) Instruction du gouverneur général de l'Algérie, du 8 août 1863.

n majeur, cultivateur, a contracté mariage avec la nommée Yamina « bent sidi Taleb, vierge et orpheline, ayant déjà l'âge nubile, « par l'intermédiaire de son frère, cultivateur, en vertu du pou- « voir qu'elle lui a donné et moyennant une dot reconnue par le « mari de 1,200 zianis (600 francs). De plus, il a été convenu tt que Âbmed ould Mohammed aurait à donner à son épouse une « paire d'anneaux de pieds en argent d'une valeur de 80 francs, (( une paire de boucles d'oreilles en or pesant 50 Trancs, deux « autres petites psdres de boucles d'oreilles du prix de 60 francs, u une paire de bracelets en argent de 20 francs, une paire de « broches en argent de 20 francs, une ceinture de 20 francs, un bijou de toilette de 10 francs et enfin le trousseau d'usage.

« Ce n'est qu'à cette condition que le frère a donné sa sœur en (I mariage, avec le consentement de cette dernière, audit Ahmed « ben Mohamed, et le père de ce dernier a déclaré se porter gâte rant de toutes les conditions.

« Le tout en présence des nommés (six témoins) et le rédacteur a du présent, .i

Le second stipule des conditions particulières relatives au naqd, à l'exigibilité du kali et aux charges prises par le mari ; il a été dressé le 7 novembre 1868 par le kadi d'Alger.

u Si Mohammed ben si Mohammed a pris pour épouse celle « qu'il a fsdt demander en mariage, Keira bent si Hamdan, mariée tt précédemment» répudiée et apte à contracter un nouveau ma - « riage.

<i La dot est de AOO dinars d'Alger, dinars khamsinîa (valant a chacun 12 centimes et demi), et un caftan d'une valeur de tt 9 réaux de 60 centimes chacun.

tt Sur cela l'époux a payé, avant la consommation du mariage, « la moitié de la dot et la moitié du cadeau. Quant au surplus, qui tt reste à l'état de chose due, il suivra les conséquences d'une « dette et sera exigible par la femme à rencontre de son mari, « dans un délai de quatre années, à partir de ce jour.

« Kheira a contracté mariage par l'intermédiaire de son père, « qui agissait en vertu d'une procuration qu'elle lui avait donnée dans ce but. Cette procuration, dont il est porteur, a été dressée « par les adouls de notre prétoire, en date de ce jour, et commu* « niquée aux soussignés.

(( L'époux a consenti au mariage et l'a agréé.

« Le père de l'épouse a stipulé que l'époux pourvoirait à l'en- (t tretien et à la nourriture des enfants que ladite dame avait a eus de son précédent mari, savoir Khadoudja, Aïcha et Mus- « tapha.

a De son côté, l'époux a stipulé qu'il pourrait emmener son « épouse et la conduire avec lui en voyage partout où bon lui (f semblerait.

« Chacun d'eux a accepté les conditions ; en conséquence le tt mariage a été conclu entre les deux personnes susdésignées à « la date de ce jour.

« Fait en présence, etc. »

Le troisième a été dressé par le kadi malékite d'Alger, le 28 octobre 1867.

Il contient la dispositon particulière qui suit :

« Il est convenu qu'Hamed restera avec sa femme et ne lui « donnera pour compagne aucune autre épouse, soit légitime, tt soit concubine ; il ne la fera point sortir d'Alger, si ce n'est « de son consentement, et s'il lui arrive d'enfreindre l'une ou tt l'autre de ces conditions, Kadoudja deviendra maîtresse de ses tt actions et pourra, si elle veut, demander le divorce.

tt Ahmed répudiera Tépouse qu'il a déjà, nommée Fathma, et il tt ne la reprendra pas après l'avoir répudiée, et s'il ne la répudie M pas avant l'époque fixée pour la célébration du mariage, Khatt doudja aura le droit de demander le divorce. >'

Nous avons vu précédemment que la loi autorise le mariage dit par téfouid ou par tahkim; Ibn Salamoune nous a conservé la formule de ces sortes d'union ; en voici la traduction littérale :

« Ceci est l'acte de mariage contracté entre... (le futur) et... (le tt père de la future) , pour sa fille vierge. Le contrat a lieu sans tt mention de dot, mais d'après le mode téfouïd, en suivant les tt règles traditionnelles qui y ont rapport. »

Ajoutons que ces sortes d'union ne sont pas usitées en Algérie, ou du moins elles y sont très-rares, car nous n'en avons pas trouvé un seul exemple, soit dans notre pratique personnelle, soit dans les documents nombreux que nous avons consultés.

19%. Le même contrat peut servir à constater le mariage d'un homme avec plusieurs femmes, a II est permis, dit sidi Khalil, de

« se marier avec deiix femmes par le même contrat, qu*on fixe a une dot pour les deux ou pour une seulement. » L'iman Malek était cependant d'une opinion contraire, et les anciens jurisconsultes, entraînés par le maître, ont frappé de nullité les mariages ainsi contractés; mais les modernes, moins sévères, se sont contentés de blâmer une coutume qui existait déjà du temps du Prophète dans les tribus arabes comme dans celles qui suivaient la loi juive (1).

1*8. Le contrat de mariage, lorsqu'il est dressé par écrit, est remis à la femme ; c'est là un usage qui remonte aux temps antéismaliques et qu'il est nécessaire de suivre dans tous les pays où les actes ne sont pas conservés en minute; mais en Algérie, où les kadis sont tenus d'inscrire régulièrement sur des registres matricules les actes qu'ils reçoivent, cette mesure n'a plus la même utilité, la femme pouvant toujoui-s se procm^er une copie du contrat de mariage pour faire valoir ses droits,

i«4. Passons à la consommation du mariage. Elle est désignée indistinctement par les deux mots dokhoul ou bina. Le mot dokhoul s'applique plus spécialement aux relations intimes des époux ; quant à celui de bina, il indique l'entrée de la femme dans la maison de son mari, dans le domicile conjugal. Il signifie littéralement construction, édification, et est employé en matière de mariage parce que les anciens Arabes qui se mariaient construisaient, édifiaient une tente pour y recevoir leur femme (2). « Et ensuite Ksâ'd envoya dire à la mère de sa fille : Je viens de tt marier notre chère Zakkour à Lakit le fils de Zorara. Hâte-toi « de la parer; dresse-lui, orne-lui une grande tente. Dès ce soir « Lakit cesse d'être célibataire, il est l'époux de Zakkour (3). » Le bina a, en droit musulman, le même caractère et produit les mêmes effets que la conduite sous le dais nuptial en droit hébraïque (4) ; il donne au mariage sa dernière perfection, il marque le moment où commencent les droits et les devoirs des époux ; il assure à la femme la totalité de sa dot et couvre certaines nullités (5) ; il fait présumer le dokoul, mais il n'en établit

(1) Sautayra et Charleville, Eben Haezer, t I, p. 140.

(2) De Sacy, anthologie, p. 101.

(3) Perron, Femmes arahes, p. 226.

(4) Sautayra et CharleviUe, Eben Haezer, t. I, p. 167.

(5) Ci-après, n«» 143 et suiv.

pas la preuve ; aussi verrons-nous plus tard que la femme peut après le bina, et pendant la vie commune, demander le divorce en se fondant sur l'impuissance de son mari.

i«5. Le bina, car c'est lui qui constitue ce que les jurisconsultes musulmans nomment la consommation du mariage (1), et ce que dans notre droit moderne nous appelons la célébration, le bina, disons-nous est retardé soit jusqu'à l'époque où les époux ont acquis leur puberté (2), soit lorsque l'état maladif ou la débilité de la femme en fait une nécessité, soit pendant un délai fixé par le contrat, délai qui doit servir à la femme à préparer son trousseau (3). Ce délai était obligatoire en droit hébraïque, ce qui donnait aux actions en nullité le temps de se produire (A) . Il est simplement facultatif en droit musulman, et il suiBt que le mari ait fait le serment de célébrer son mariage tel jour pour qu'un plus long délai soit impossible (5).

t%n. Le bina a lieu publiquement; la femme est conduite chez son mari en grande pompe, avec des cris de joie, souvent même au son des tambourins pour se conformer aux préceptes du Prophète : « Célébrez les mariages publiquement, faites de la musique a le jour du mariage. » La publicité a été recommandée en outre par Malek : a II est défendu de consommer un mariage sans prendre des témoins de cette consommation (6). » Et quelques jurisconsultes du rite en ont fait une condition essentielle (7). Sans aller aussi loin, sidi Khalil fait produire à la célébration publique un effet important ' « Le mariage conclu sans témoins sera annulé, « dit-il, mais il sera maintenu lorsqu'il aura été célébré publiquement, et ce, quoique les époux aient su que la présence de « témoins était prescrite (8) . »

Enfin disons pour terminer qu'un repas de noces est souvent donné après la consommation du mariage. Ce repas n'a aucun

(1) Mohammed Assem, Ibn Salamoune.

(2) La femme, porte le jugement du kadl Atménia, du 27 juin 1865, ne peut être forcée À la cohabitation que lorsqu'elle a atteint Page nubUe.

(3) Texte, p. 10.

(4) Sautayra et Charleville, Eben Haezer^ t. I, p. 164.

(5) Texte, p. 10.

(6) Sentence rapportée par el Téoudi^ Traité du mariage, ch. I.

(7) Notamment le dis de Mohammed Assem, et ce qu'il appelle les auteurs récents.

(8) Texte, p. 13.

caractère juridique ; il peut cependant servir dans un cas donné, et c'est pour cela que nous le mentionnons, à prouver l'existence du mariage (1).