DU DIVORCE PAR GONSENTEHENT MUTUEL

«*9. La législation hébraïque ainsi que les anciennes coutumes arabes n'admettaient pas le divorce; elles ne connaissaient que la répudiation, c'est-à-dire la faculté donnée au mari seul de prononcer à sa volonté la dissolution du mariage (1). Dans quelques tribus arabes cependant, les femmes pouvaient se réserver par leur contrat la faculté de répudier leurs maris (2) ; mais cette faculté leur fut retirée par le fondateur de T islamisme. Mahomet leur permit seulement de demander le divorce, et pour

(1) Sautayra et Charleville, Code rubbinique^ t. Il, p. 229 et suiv.

(2) Perron, Femmes arabes, p. 214.

que cette demande fût plus facilement acceptée, il les autorisa à offrir à leui's maris une compensation ou prix compensatoire.

(( Si une femme, porte le Koran (1), craint la violence de son « mari ou son aversion pour elle, il n'y a pas de mal à s'arran- « ge». » Et ailleurs (2) : a Si vous craignez de ne pas les obsera ver (les commandements de Dieu) , il ne résultera aucun péché « pour aucun de vous de tout ce que la femme fera pour se ra* « cheter. »

%99. La compensation ou payement d'un prix déterminé est donc un moyen donné à la femme d'obtenir le consentement du mari à la dissolution du mariage ; mais ce prix ne constitue pas une condition essentielle, une condition sans laquelle le divorce serait frappé de nullité.

Le divorce est en effet valable par le seul fait du consentement mutuel des deux époux.

(( La femme, porte le texte (3), est entièrement séparée de son u mari, quand même il n*y aurait pas de compensation stipulée, (( mais seulement une formule indicative de divorce.

f( Le divorce peut avoir lien, dit Ibn Salamoune, d'après it Malek, avant ou après la consommation du mariage, avec ou H sans compensation, n

C'est là aussi la doctrine des Hanafites. L'Hedaya la formule en ces termes (i) : « Si le mari dit à la femme : Je suis déchargé du u mariage entre toi et moi, et que la femme consente, le divorce « a lieu par décharge mutuelle, c'est-à-dire .que tous les droits et (c devoirs des époux cessent sans compensation, n Et ailleurs (5) : « Il y a divorce dès qu*il y a consentement réciproque.

Et la jurisprudence a constamment validé les divorces consentis parles époux, alors que le mari soutenait que sa femme refusait de lui payer la .compensation convenue. — Kadi de la SA** circonscription judiciaire, jugement du 26 mai 1866; kadi de la 32* circonscription judiciaire, jugement du 23 juillet 1869 ; Cour d'Alger, arrêt du 24 janvier i 870.

(1) Sourate IV, v. 127.

(2) Sourate II, v. 229.

Et il ne faut pas voir dans ces mots du texte de sidi Khalil : tt Le divorce est une répudiation moyennant compensation (1), o une définition juridique, comme on serait tenté de le croire, mais bien la simple indication d'une condition généralement imposée et que la loi autorise. (Voyez cependant les n*' 281 et 283 ci-dessous.)

%^o. Puisque le consentement seul suffit à la v lidité du divorce, indiquons qui peut donner valablement ce consentement.

En thèse générale, ceux qui ont droit de consentir au mariage peuvent consentir au divorce. Cette règle souffre cependant de nombreuses exceptions; ainsi :

Dans les rites malékite et chaféite, la femme pubère a un droit personnel; elle seule a qualité pour consentir à son divorce, quoiqu'elle ne soit pas toujours appelée à consentir à son mariage (2). C'est ainsi, pour n'en citer qu'un exemple, que nous lisons dans un jugement du 30 octobre 1871 : « La femme Fathma bent es (( Saïd comparait en personne et demande le divorce. »

Le père ne consent valablement pour sa fille que lorsqu'il lui a imposé le mariagp, qu'elle est encore sr ira el, de plus, qu'il a conservé dans sa plénitude sa puissance paternelle (3) . Mais lorsqu'il remplit ces conditions, sa qualité est incontestable ; aussi voyons-nous le kadi de Médéa déclarer, par jugement du 9 juin 1865, que le père a pu valablement consentir au divorce de sa fille sr'ira et payer, à titre de compensation, une somme de 60 francs et un sâa de blé. — Jugement conflrmé par arrêt de la Cour d'Alger du 8 novembre 1865.

Le ouaci n'a le droit de consentir au divorce de sa pupille que lorsqu'elle est sr'ira et qu'il a sur elle tous les pouvoirs du père de famille.

La sr'ira elle-même ne peut pas valablement consentir au divorce; cependant le divorce auquel elle aurait consenti n'est point nuL El Kharchi dit en termes formels que lorsque le mari a donné le divorce à sa femme mineure moyennant une compensation qu'il a touchée, le divorce sera maintenu et la compensation restituée.

(1) Texte, p. 25.

(S) Traité du mariage^ n*» 44.

(3) Texte, p. 26.

La safiha peut seule donner un consentement valable. Telle est, du moins, la doctrine de quelques auteurs, doctrine contestée, il est vrai, ce qui fait dire à sidi Khalil : « Il y a divergence (1). »

Le rite hanafite accorde aussi à la femme pubère ou safiha le droit exclusif de consentir au divorce, et en ce qui touche la fille sr'ira, il n'autorise le père ou le ouaci à y consentir qu'à titre provisoire, au moins dans ceitains cas.

a Si un père, porte THedaya (2), divorce sa fille mineure a moyennant une compensation qu'il s'engage personnellement à u fournir, le divorce sera valable ; si la compensation est laissée à « la charge de la fille, celle-ci aura la faculté, lorsqu'elle sera « majeure, d'accepter ou de refuser le divorce, et ainsi on apu plique les hadits du Prophète portant que « le divorce ne « peut avoir lieu que du consentement de la femme. »

Le mari consent par lui-même ou par un oukil s'il est safih ou baler' (3), et par l'intermédiaire de son père ou de son tuteur s'il est sr'ir (4).

Le mari malade, et nous rappelons qu'il s'agit d'une maladie qui, suivant les probabilités, entraîne la mort (i) , donne aussi un consentement valable ; mais la loi ne veut pas que, par un mouvement de colère, manifesté in eœtremis^ le mari puisse priver sa femme des droits à sa succession. Si donc le mari meurt de la maladie dont il est atteint lorsqu'il prononce le divorce, la femme conserve ses droits héréditaires (6). Elle les conserve également dans le cas où le mari déclarerait que, pendant qu'il était malade, il a divorcé sa femme alors qu'il était en bonne santé, c Cette déclaration, dit le texte, ne produit pas plus d'effet que si le divorce avait été prononcé pendant la maladie. »

La femme malade peut aussi consentir valablement au divorce ; seulement il y a blâme de Ja loi, blâme qui remonte au mari, parce qu'il est présumé avoir déterminé le divorce par son influence, et qui l'oblige à une restitution si la femme vient à décéder. Cette restitution est, suivant quelques jurisconsultes, de la totaKté du

(1) Texte, p. 26.

(3) Voir Commentaires du mariage, n" 17.

(4) Texte, p. 26.

(5) Commentaires du mariage, u? 39.

(6) Texte, p. 26.

prix compensatoire qu'il a reçu, et, suivant d'autres, de la différence seulement qui existe entre ce prix compensatoire et le montant des droits qu'aurait eus le mari dans la succession de sa femme s'il n'y avait pas eu divorce (1).

«•1. Le consentement est pur et simple ou conditionnel.

Pur et simple^ il produit effet à partir du moment où il est donné ;

Conditionnel, il n'entraîne le divorce que lorsque la condition est accomplie. Mais il peut arriver que l'époque à laquelle a été donné le consentement pur et simple soit ignorée; par exemple, quand un mari déclare, dans sa dernière maladie, qu'il a précédemment divorcé sa femme; ou bien encore lorsqu'il est établi après la mort du mari que la femme a été divorcée, mais sans que, dans l'un ou l'autre cas, on puisse préciser Tépoque à laquelle le divorce a eu lieu. Le consentement ne remontera alors qu'au moment où il sera possible d'en justifier, c'est-à-dire, dans les deux espèces ci-dessus rapportées, à la dernière maladie ou à la mort du mari, et la femme conservera ses droits héréditaires (2) .

Quant à la condition mise au consentement, elle est toujours suspensive. Je consens au divorce si tu me donnes telle somme ou tel objet, si tu prends tel engagement, et son inexécution ne donne jamais au mari le droit de faire annuler le divorce prononcé.

(( Si le mari, porte l'Hedaya (3), a dit : « Tu es divorcée pour u mille » et que la femme accepte, le divorce est encouru et le « mari n'a pour le payement des mille qu'une créance sur la (( femme. » Et c'est là le principe appliqué par une jurisprudence constante, notamment par le kadi de la Sa"* circonscription judiciaire d'Alger, qui, par jugement du 25 mai 1865, a débouté de sa demande un mari qui voulait faire annuler un divorce par ce motif que sa femme ne lui avait pas livré, à l'époque convenue, la compensation stipulée.

%W^. La loi n'exige pas plus pour le mariage que pour le divorce des termes sacramentels; elle veut seulement que le consentement soit formellement exprimé; il ne suffirait donc pas que

(1) Texte, p. re.

(2) Texte, p. 26.

le mari déclarât qu'il ne reprendrait sa femme que si elle lui donnait une indemnité; qu'il veut répudier sa femme; qu'il a fait avec elle un arrangement relatif aux intérêts qu'ils ont à débattre ensemble; qu'il a remis ou reçu un objet, une valeur (1), parce que ces actes ou ces formules n'impliquent pas nécessairement l'existence du divorce, l'intention par les époux de dissoudre leur union d'un consentement mutuel. Mais que le mari dise à sa femme (2) : a Donne-moi mille et je te divorce; » «je te divorcerai quand tu voudras; d « je te divorce par un ou moyennant ce vêtement d'Hérat (quoiqu'il vienne de Mérou), ou par ce que tu as dans la main, i> et que la femme consente ensuite et livre la somme ou la chose désignée, le divorce sera valable, parce que la volonté des deux époux est manifeste. Il en serait de même si, après une répudiation imparfaite (3), le mari recevait quelque chose de sa femme pour renoncer à elle, s'il lui faisait épouser un tiers ou s'il la mettait en vente (&)• Le jurisconsulte el Lakhmi ne pense pas cependant que, dans les deux derniers cas ci-dessus rapportés, le divorce soit encouru.

%99. Nous avons indiqué aux n"^ 278 et âH, l'origine et le but de la compensation, et nous avons montré, par les textes et par la jurisprudence, qu'elle ne constituait pas une condition essentielle à la validité du divorce. Toutefois, il peut arriver que le mari ne veuille consentir au divorce qu'à la condition sine qua non qu'on lui remettra la compensation stipulée. C'est même ce qui a lieu le plus généralement, et ce que, du reste, les jurisconsultes considèrent comme une présomption légale :

l*" Lorsque la femme donne en compensation une chose sur laquelle ellf n'avait aucun droit (5) ; 2*» lorsque le mandataire du mari accepte une compensation inférieure à celle qu'il était chargé de demander (6). Dans ces cas, dit sidi Rhalil, il n'y a pas de divorce, le divorce n'est pas obligatoire.

La compensation peut ainsi devenir une condition de la validité du divorce, et il importe, dès lors, de préciser quelles soift les

(1) Texte, p. 26.

(2) Texte, p. 26 et 27.

(3) V. ci-après, n" 364.

(4) Texte, p. 26.

(5) Texte, p. 27.

(6) Texte, p. 27.

choses qui peuvent être données en compensation, qui peuvent permettre à la femme d'obtenir la dissolution légale de son mariage. Tout ce qui est susceptible d'être constitué en dot peut servir de compensation. En conséquence, tout ce qui est dans le commerce, tout ce qui se vend et s'achète, tout ce dont la possession est permise par la loi peut être valablement remis au mari. Les jurisconsultes vont même plus loin; désireux de faciliter à la femme les moyens de se rédimer de la puissance maritale, ils l'autorisent à donner valablement :

1* Des choses défendues, comme du vin, et des choses volées (1), à la condition, toutefois, que le mari ait connaissance du vice dont elles sont atteintes. Ces choses seront détruites ou restituées à leur propriétaire, le mari ne pourra pas s'en servir, il n'en tirera aucun avantage, il n'aura même aucun recours (2) pour s'en faire livrer d'autres ou en réclamer la valeur, et, de plus, la connaissance qu'il a eue que ces choses étaient défendues ou volées établit la présomption légale qu'il ne tenait pas à la compensation; aussi le divorce sera-t-il valable.

2'' Des valeuii|§aléatoires ou indéterminées, telles : qu'un enfant que l'esclave porte dans son sein, des animaux égarés, des récoltes sur pied (3), etc.

S"" L'engagement personnel pris par la femme de pourvoir à son entretien pendant sa grossesse, de renoncer à la hadana, de nourrir l'enfant issu de son mariage pendant les deux ans qui constituent la période d'allaitement {à) ;

à'' La vente d'une co-propriété. « Si la femme, porte le texte, a a vendu la moitié d'un esclave en compensation et que l'esclave (( prenne la fuite, la femme restituera le prix qu'elle^aura reçu « pour la moitié vendue. »

1IS4. Mais la loi défend de donner en compensation une chose sur laquelle on n'a aucun droit et, en général, tout ce qui serait contraire aux prescriptions formelles du Koran, « parce que, dit tt l'Hedaya (5), il ne peut dépendre de la volonté des hommes de u changer les lois divines. »

(1) Texte, p. 27.

(2) Texte, p. 27.

(3) Texte, p. 27, el Karchi.

(4) Hedaya, t. I, p. 315.

(5) Hedaya, 1. 1, p. 315.

Et rentrent dans cette catégorie : l'engagement par la femme de sortir imédiatement du domicile conjugal, puisqu'elle doit y rester pendant les délais de Teudda (1) ; la faculté donnée au mari de se libérer d'une dette avant l'échéance ou après un délai déterminé, parce que ces stipulations sont particulières au prêt à intérêt, et que ce prêt est sévèrement défendu par la loi musulmane (2),

L'engagement par la femme de nourrir ses enfants pendant plus de deux ans, parce que le Koran limite à cette durée la période d'allaitement (3). La loi refuse également de considérer comme prix compensatoire la remise par la femme d'une chose ou d'un objet laissé à sa volonté, et dont la valeur serait inférieure à ce qu'on donne habituellement dans le pays.

«S5. Le taux de la compensation dépend uniquement de la volonté des parties. Il est fixé par la convention même du divorce. Et si cette convention mentionne une chose indéterminée quant au prix, un cadeau par exemple, un cheval, un mouton, la femme sera tenue de livrer une chose de valeur moyenne. Dans l'origine on admit une compensation coutumière et nîie compensation maximum. La première était, comme la dot coutumière, fixée d'après les usages locaux. Nous la trouvons mentionnée par sidi Khalil, lorsqu'il dit : a Si le mari a laissé son mandataire ou sa « femme libre de fixer la compensation, il jurera, s'il n'accepte H pas la fixation faite, qu'il avait entendu recevoir le prix cou- « tumier (4). »

La seconde était égale au montant de la dot, et son institution s'appuyait sur le hadits suivant : « Une femme alla exposer au « Prophète l'aversion qu'elle avait pour son mari. Donne lui, dit « le nabi, quelque chose pour qu'il te divorce. Je lui donnerai, (( répartit la femme, ma dot, mais pas davantage. — C'est juste, « répliqua le Prophète, pas davantage. »

Mais ces deux sortes de compensation ne paraissent pas être restées longtemps en vigueur; la première est mentionnée une seule fois et incidemment par sidi Khalil; et, quant à la seconde,

(1) Koran Sourate, II, v. 231.

(2) Perron, traduction de sidi Khalil, t. n, et texte, p. 27.

(3) Koran Sourate II, v. 233.

(4) Texte, p. 27.

THedaya qui la rapporte reconnaît qu'elle n'est plus observée. H Le mari, dit-il (1), peut exiger une compensation plus « élevée que la dot par lui fournie. C'est abominable, mais cela « est permis. » Et en exécution de cette règle, le cadi des Heumis a passé, le 8 avril 1872, un acte aux termes duquel un mari, Boukhatem, qui avait constitué à sa femme une dot de 20 francs, a reçu d'elle, pour consentir au divorce, une compensation de 175 francs.

%9B. Les compensations les plus ordinairement employées en Algérie sont, d'après les documents judiciaires que nous avons consultés :

1* Le payement d'une somme d'argent.

Le demandeur Ali a déclaré qu'il divorçait Fathma, mais à la condition qu'on lui donnerait 25 francs, et cette somme lui ayant été donnée, Ali a déclaré formellement, en présence des adouls, qu'il divorçait Fatbma sans retour. — Jugement du kadi de la 29* circonscription judiciaire de la, province de Gonstantine du 26 mai 1861. ,

2<' L'engagement de payer à terme une somme déterminée.

a Le divorce a eu heu moyennant la somme de 225 francs que « la femme s'est engagée, sous caution de son père, à payer (( dans un délai d'un mois et demi. > —Acte du kadi de la 87'^ circonscription judiciaire d'Alger du 13 juin 1865.

(( Le mari a consenti à divorcer sa femme moyennant l'enga" « gement pris par cette deiiiière de lui payer une somme de « 150 francs lorsqu'elle se remarierait, attendu qu'en ce mo- « ment elle n'a pas de ressources suffisantes. > — Jugement du kadi de la 32'' circonscription d'Oran du 9 avril 186A.

S* La restitution de la dot livrée.

<( La femme Oumm Saad a dit que son mari était méchant avec (( elle, et qu'elle of&ait de rendre la dot qu'elle avait reçue pour c( obtenir son divorce. Le mari, Embarek ben el Hadj el Amir p. ayant accepté, le divorce a été prononcé. » — Acte du kadi de la l'"" circonscription d'Alger de 1864.

La femme Messaouda a déclaré que, pour obtenir son divorce,

elle cédait et abandonnait à son mari la somme de 925 francs, montant de la dot à elle constituée. — Acte du kadi, 16* circonscription de Constantine, du 27 avril 1862.

h"" L'abandon du kali restant dû par le mari.

Lequel a déclaré divorcer sa femme après que celle-ci lui a « eu fait abandon de ce qu'il reste devoir sur sa dot. » — Acte du kadi de Mascara dn 3 juin 1866.

5* L'engagement de nourrir et entretenir les enfants issus du mariage.

(( Lequel a divorcé sa femme Rheira à la condition, acceptée ix par celle-ci, qu'elle nourrirait et entretiendrait pendant deux « ans sa fille Fathma, issue de lui. » — Acte du kadi de Mascara du 5 janvier 1865.

6*' Ou l'enfant dont elle serait enceinte au moment du divorce. — Jugement du kadi de la 22* circonscription judiciaire d'Oran du 10 juin 1865,

«99. II résulte de ce qui précède, que la compensation ne doit pas être nécessairement payée au moment même du divorce, qu'elle est parfaitement valable quoique stipulée à terme. Sidi Khalil rapporte, dans son texte (1) , que des jurisconsultes ont émis un avis contraire; mais cette opinion, ^i pouvait être facilement soutenue dans les commencements de l'islamisme, à Tépoque où la dot devait, elle aussi, être payée au moment du mariage, dut nécessairement être abandonnée dans la suite lorsqu'on admit que la dot pourrait se diviser en deux parties, que l'une de ces parties serait seule exigible lors du mariage, et que l'autre pourrait être payable à terme. On plaça la femme dans les mêmes conditions que l'homme, on lui accorda, pour se rédimer, les mêmes facilités qu'à l'homme pour se marier.

«s<». Seulement on exigea que le terme fût fixé au moment du divorce, sous peine de voir la compensation devenir immédiatement exigible (2).

La jurisprudence a admis, toutefois, qu'il y avait terme suffisamment fixé dans la stipulation par laquelle une femme s'engageait à payer une somme lorsqu'elle se remarierait. C'est ainsi

(1) Texte, p. 28.

(2) Texte, p. 28.

que dans l'acte déjà cité du kadi de Mascara, du 5 janvier 1865, nous trouvons la clause suivante :

o Et en outre, la femme Rheira payera à son mari là somme a de 100 francs lorsqu'elle contractera mariage avec un autre tt homme ; »

Que dans un contrat de mariage dressé le 4 A juin 1868, par le kadi de la 31* circonscription judiciaire d'Alger, il est dit : a Le « mari, Brahim, consent à divorcer moyennant 17 douros que sa d femme Freha s'est engagée à lui payer dès qu'elle se mariera de « nouveau;»

Que l'acte de divorce passé entre Ali ben Abd alla et Baya bent el Kodja, produit dans une instance terminée par arrêt de la Cour d'Alger du 18 mai 1869, contient la stipulation suivante : a Le mari a divorcé sa femme, et celle-ci s'est engagée à lui re- « mettre 200 francs lorsqu'elle contracterait un nouveau ma- « riage. »

«S9. Voyons maintenant qui peut valablement s'engager à payer une compensation.

La femme d'abord, ses parents, ses amis et même des étrangers. El Kharchi dit, en effet : « Tout parent, tout étranger, peut de- <r mander le divorce au nom de la femme si elle l'en a chargé et a s'engager valablement à payer la compensation. » El sidi Khalil : « La compensation peut être fournie par toute personne autre que la femme, pourvu qu'elle soit maltresse de ses actions (1). » Et il ajoute que la femme non émancipée ne remplissant pas cette condition, ne peut donner de compensation, et que si le mari en a accepté une venant d'elle seule, la compensation sera considérée comme nuUe, le mari sera tenu de la restituer et le divorce sera changé en répudiation (2) . Il en est de même, à plus forte raison, pour toute compensation consentie par une femme sr'ira ou esclave (3).

5i90. La compensation peut, comme toute autre dette, être cautionnée et, en fait, le mari exige presque toujours qu'un parent de la femme ou un tiers solvable lui garantisse le payement, à l'époque convenue, de la compensation qu'il ne re-

(1) Texte, p. 28.

(2) Texte, p. 28.

(3) Texte, p. 28.

çoit pas au moment du divorce. — Kadi de Gonstantine, acte du 1" mars 1867.

Dans ce cas, les règles ordinaires du cautionnement sont applicables.

5i9i. Voilà la compensation fixée et garantie. Cette compensation constitue une créance qui s'éteindra par l'abandon, la confusion, la novation et le plus souvent par le payement, s'il s'agit d'une somme d'argent; par la délivrance, s'il s'agit d'objets déterminés. Ce payement ou cette délivrance doivent se faire dans le lieu et aux époques fixées par la convention, et si la convention est muette à cet égard, la remise efiective entre les mains du mari, à quelque époque que ce soit (1) , libérera le débiteur de la compensation. Elle ne le libérera, bien entendu, qu'à la condition d'être complète, de comprendre tous les objets dont la compensation se compose : deux sâas de blé, dix mesures d'orge, les dix moutons qu'elle possède, etc., etc. Et si la désignation de ces objets n'est piis telle que chacun d'eux ne puisse être spécialement reconntr, comme cinq moutons, trois bœuf, deux chameaux, le mari ne pourra exiger que des objets de la nature déterminée et d'une valeur moyenne (2). Et si la compensation est une somme d'argent, le mari ne sera tenu de recevoir que des pièces de monnaie ayant cours (3).

%9%. Mais le débiteur n'est pas seulement obligé de délivrer les choses données en compensation, il doit encore en garantir la possession paisible au mari. Sidi Khalil pose ce principe par cet exemple : « La fenmie, dit-il (A), payera la valeur d'iMMSclave par « elle donné et qui serait revendiqué. »

%99. Par la délivrance à lui faite, le mari devient propriétaire de la compensation et, dès lors, il est, à partir de ce moment, seul responsable des pertes et détériorations, des frais d'entretien, de transport et autres. Aussi l'auteur du Précis de la jurisprudence déclare-t-il que si la compensation se compose d'un esclave qui s'est enfui ou d'un animal qui s'est égaré, le mari qui a accepté la compensation ainsi déterminée est seul tenu de pour-

(1) Texte, p. 28.

(2) Texte, p. 28.

(3) Texte, p. 28.

(4) Texte, p. 28.

voir aux dépenses nécessaires pour retrouver l'esclave ou ranimai (1) , et encore que si la femme a donné en compensation la moitié d'un esclave et qu'elle ait vendu l'autre moitié à son mari, et qu'ensuite l'esclave s'enfuie, elle n'aura à restituer que le prix par elle reçu de la moitié vendue (2).

11 y a divergence pour le cas où le divorce a été prononcé moyennant telle récolte pendante dans tel jardin ou dans tel champ. Quelques jurisconsultes paraissent vouloir que les frsds restent, dans ce cas, à la charge de la femme; d'autres les font supporter par le mari (3). Ce n'est là, au surplus, qu'une question d'interprétation des conventions et qui trouvera sa solution bien plus dans les termes du contrat et dans l'intention présumée des parties que dans l'application rigoureuse d'une règle de droit.

Dans tous les cas, le mari n'encourt la responsabilité qu'à partir du moment où il acquiert la propriété de la compensation. Si donc le divorce a lieu moyennant l'enfant dont telle esclave accouchera, la récolte que tel terrain produira, etc. , la femme sera tenue de nourrir l'esclave jusqu'à son accouchement, de surveiller la récolte, et le mari n'aura à supporter que l'entretien de l'enfant après sa naissance, la perte ou la détérioriation de la récolte lorsqu'elle sera faite (4).

«94. Le mari qui a perçu indûment une compensation est tenu de la restituer, et il est considéré comme l'ayant indûment perçue dans tous les cas où le mariage pouvait être dissous sans qu'on fût obligé de recourir au divorce, c'est-à-dire :

1* Lorsofl^ le mariage était nul comme ayant été contracté malgré un^pèchement dirimant;

2* Lorsque le mariage pouvait être annulé par l'exercice du droit d'option réservé à la fenune ;

3"* Lorsque le mari avait précédemment répudié sa femme définitivement;

&* Enfin, lorsque la femme avait le droit de demander le divorce par autorité de justice.

Ces causes de restitution sont formellement indiquées par sidi

(2) Texte, p. 28 ; ci-desBUS, n' 283.

(3) n y a deux avis, dit sidi Khalii.

(4) Texte, p. 29.

Khalil dans son texte (1) ; elles s'expliquent d'elles-mêmes et n'ont pas besoin de commentaires. Nous rapporterons seulement un jugement du kadi de la 2* circonscription judiciaire de Constantine, du 2 août 1863, qui a ordonné la restitution du prix compensatoire dans les conditions prévues par le n^'Â.

(( Fathma bent Saîd a exposé qu elle avait été divorcée par son « mari le 10 juillet précédent ; que pour obtenir son divorce elle '( avait dû remettre à son mari une somme de âOO francs ; qu'elle « oemandait aujourd'hui la restitution de cette somme parce « qu'elle avait été contrainte de la payer par suite des mau- « vais traitements que son mari lui faisait subir, des violences « qu'il exerçait sur elle, des maux de toutes sortes dont il l'ac- « câblait.

r< Le mari a nié les allégations de sa femme divorcée.

« Fathma a alors produit deç témoins qui ont justifié les faits u qu'elle a avancés.

« Et le kadi a pris ses adouls à témoin qu'il jugeait en faveur « de la femme ; qu'il maintenait le divorce prononcé le 10 juillet, « mais qu'il annulait l'engagement pris par la femme de payer « la somme de AOO francs et condamnait le mari à restituer cette « somme s'il l'avait reçue. »

«95. Passons aux formalités.

Il n'y a pas de formalités essentielles à la validité du divorce. «Le divorce, porte le texte (2), est licite même sans jugea ment » et, par jugement, il faut entendre ici toute espèce d'acte passé devant le kadi, puisque nous avons vu que Ife divorce est encouru dès que les époux y ont tous deux consenti.

Remarquons toutefois que lorsqu'il intervient un acte pour constater le divorce, cet acte ne porte pas : « Les époux ont, d'un commun accord, déclaré qu'ils entendaient dissoudre leur union par le divorce. »

L'inégalité des sexes apparaît et le mari seul est appelé à prononcer la rupture de l'union conjugale, qu'il en ait proposé ou simplement accepté les conditions. Ainsi, « la somme demandée (( lui ayant été remise, Ali a déclaré formellement, en présence

(H Texte, p. 28.

(2) Texte, p. 25.

c des adouls, qu'il divorçait sa femme Fathma. — Le mari a dé- « claré divorcer sa femme, après que celle-ci lui a eu fait abandon « de ce qu'il restait lui devoir. — Le mari a divorcé sa femme M Kheîra à la condition, acceptée par celle-ci, de nourrir sa fille « Fathma (1), »

%9n. Dès que la loi n a entouré le divorce d'aucune formalité particulière, d'aucune garantie spéciale, son existence peut être prouvée par tous les moyens autorisés par la loi. Les parties peuvent donc s'appuyer sur l'aveu réciproque qu'elles auraient fait, sur la déclaration de témoins, pourvu que ces témoins, non sujets à récusation, soient dans les conditions voulues pour donner un témoignage valable, enfin, et par préférence, sur un acte passé devant le kadi. Cet acte n'est point nécessaire, mais il est gêné* ralement employé, parce qu'en dehors de la preuve de la dissolution du mariage, il contient les conditions pécuniaires auxquelles cette dissolution a eu lieu et sert ainsi de titre de créance.

Voici un exemple de preuve testimoniale :

La femme el Akri bent Ahmed soutenait devant le kadi de la 2^ circonscription judiciaire de Gonstantine, que son mari Ramdam ben Mohamed l'avait divorcée moyennant l'abandon de ce qu'il lui restait devoir sur sa dot et l'engagement qu'elle avait pris de lui restituer les bijoux qu'il lui avait donnés et de lui payer une somme de 300 francs. Le mari niait le divorce. « La femme fut alors invitée à faire la preuve de ce qu'elle avait avancé. Elle produisit trois témoins, dont les deux premiers ont déclaré et attesté, dans leurs dépositions, a qu'ils étaient présents dans le lieu et au a moment même où ledit Ramdam avait divorcé son épouse pré- « nommée par un, antérieurement à l'époque fixée pour lacoha- « bitation entre les époux et à la condition que la femme lui ren- « drait les bijoux en argent qu'il avait achetés pour elle, et ft qu'elle lui payerait une somme de 300 francs.

a Le troisième témoin a déclaré et attesté dans sa déposition « qu'il était présent dans le lieu et au moment où est intervenu (( le divorce et où les époux ont arrêté entre eux une convention (( aux termes de laquelle une somme de 300 francs devait être tt payée par la femme au mari.

(1) Ci-dessuB, n« 286.

(rLes témoins entendus dans Tenquête, après avoir subi les « épreuves indiquées par la loi* ont été reconnus pour des gens « honorables et dignes de foi en justice. »

Le défendeur n'a produit contre eux aucune récusation.

Et le kadi a, par jugement du 18 juillet 1863, déclaré constant le divorce dont s'agit, conformément aux dépositions des témoins et à la condition par la femme de restituer les bijoux et de payer les valeurs ci-dessus, ce ^ quoi elle sera contrainte.

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour d'Alger en date du 31 mai 186â.

%97. Voilà le divorce prononcé, établi, prouvé, quel en sera l'effet? Il dissoudra l'union conjugale. Et cette dissolution sera bain, sauf conventions contraires, et encore ces conventions ne sont-elles autorisées que p<|ur le cas où 1^ divorce a eu lieu sans compensation ou avec compensation payée par le mari.

Lorsque, dit el Karchi, le mari a reçu un prix compensatoire de sa femme, le divorce est toujours baîn, et si le divorce a eu lieu sans compensation, mais que pendant l'eudda la femme offre de l'argent ou un objet quelconque à sou mari pour renoncer à elle et que le mari accepte, le divorce deviendra également bain, et les époux ne pourront se réunir qu'à la suite d'un nouveau mariage et d'une nouvelle constitution de dot (1).

Il en sersdt de même si le mari, après avoir accordé le divorce sans compensation, cherchait à vendre sa femme ou à lui faire contracter un mariage avec un tiers. Le divorce serait bîûn et la séparation des époux définitive (2).

«•». Mais des contestations pourront s'élever et porter tantôt sur la validité même du divorce» tantôt sur les conditions auxquelles le divorce a été consenti.

Dans le premier cas, celui des époux qui contestera la validité du divorce, devra soutenir qu'il n'y a pas consentement, ou que le consentement n'a pas été régulier, qu'il a été donné par erreur, surpris par dol ou extorqué par violence.

Et la jurisprudece musulmane considère qu'il y a eu erreur, lorsque le mandataire du mari a accepté une compensation infé-

(U Ci-après, n* 356 (Ç Texte, p. 26.

rieure à celle qui lui avait été désignée (1) lorsque le même mandataire ou la femme, laissés libres Fun ou l'autre de fixer le montant de la compensation, ne la portent pas à la valeur coutumiëre (2). Le mari sera seulement tenu, dans ce dernier cas, d'affirmer par serment que son intention était de recevoir le prix déterminé par les usages locaux (3) .

Elle admet qu'il y a fraude, lorsque la femme a donné en compensation une chose sur laquelle elle savait n'avoir aucun droit, lorsque le mari dit : Donne-moi quelque chose pour que je te divorce et que la femme lui a remis un objet d'infime valeur -, lorsque la femme ayant demandé à son mari : Veux-tu me divorcer pour ce que j'ai dans la main, et que le mari ayant consenti, il est reconnu que la femme n'avait rien; lorsque le divorce intervient après une répudiation définitive, après un mariage nul ou sujet à annulation.

Elle reconnaît qu'il y a violence lorsque le mari a usé de voies de fait ou d'injures suffisantes pour faire prononcer le divorce par autorité de justice, ou lorsqu'il est prouvé que la fenyne n'a donné son sonsentement que pour se soustraire aux sévices qu'elle endurait de la part de son mari. Et la preuve que demande la loi résultera du serment de la femme, confirmé par le témoignage d'un seul homme ou de deux femmes (4).

Mais y a-t-il vice du consentement et, par suite, action en nullité du divorce, lorsque le mandataire de la femme promet une compensation de mille par exemple, alors que la femme n'avait autorisé à oiTrir qu'un prix de cinq cents? Non, répond el Kharchi. Le mari a consenti au divorce, le divorce sera maintenu. La femme payera les cinq cents dont elle avait autorisé l'ofire, et le mandataire qui est en faute vis-à-vis du mari payera les cinq cents de surplus.

Dans le second c^as, si la contestation porte sur le montant de la compensation, les époux se présenteront devant le kadi, et celui-ci décidera suivant les preuves produites, et à défaut, d'après le serment. Si donc le mari prétend avoir divorcé pour miÛe, on déférera le serment à la femme, et si elle refuse de le prêter elle sera condamnée à payer mille ; mais si au contraire

(1, 2, 3) Texte, p. 27.

(4) Texte, p. 28.

elle le prête et qu'elle affirme que la compensation n'était que de cinq cents, le mari ne recevra que cinq cents, £t si le mandataire de la femme a promis au mari une compensation supérieure à celle qui lui avait été spécifiée, ce mandataire sera seul tenu de la différence (1).

Enfin, si la contestation s'élève sur l'état des objets livrés en compensation , le kadi décidera s'ils sont de qualité moyenne et remplissent les conditions voulues, et si les objets promis ont disparu et qu'on ne puisse prouver s'ils ont été ou non livrés, on ajoutera foi à la déclaration faite par le mari sous serment. C'est le principe dont sidi Khalil fait une application en ces termes : (( Le mari sera cru, lorsqu'il déclarera que l'esclave donné en compensation était mort ou qu'il était atteint de vices rédhibitoires avant le divorce (2). »

SECTION II