DIVORCE PAR AUTORITÉ DE JUSTICE

«99. Lorsque la femme n'a pas de plaintes graves à adresser à son mari, elle peut, au moyen du divorce par consentement mutuel, obtenir la dissolution de son mariage, mais lorsque le mari manque à un engagement ou qu'il se porte vis-à-vis d'elle à des excès, à des sévices, à des violences, elle n'a plus besoin de consentement, elle peut s'adresser au kadi et lui demander de prononcer le divorce. Le divorce par autorité de justice di£fère donc du divorce par consentement mutuel en ce que celui-ci est le résultat d'une convention librement consentie, tandis que celui-là est infligé au mari comme une peine ou un châtiment pour le tort ou le préjudice qu'il a causé à la femme.

Le droit pour le kadi de prononcer le divorce résulte de ces paroles du Prophète : « Si un mariage cause à la feqme un préu judice, vous le casserez (3) » et de l'application qu'il en fit lui-ùiême. Informé que Sebia, fille de Harits, avait volontairement quitté la Mecque alors païenne pour se retirer à son camp à Hedéî Gayé et que son mari avait refusé de la suivre, il rompit

(1) Texte, p. 27.

(2) Texte, p. 29.

9) Hadits rapporté par Bokhari,

son mariage et la déclara libre de contracter une nouvelle union (1).

soo. Il y a lieu à divorcer par autorité de justice toutes les fois que le niari manque aux obligations que la loi impose, qu'il refuse de remplir les engagements pris dans le contrat de mariage ou qu'il prononce une assimilation injurieuse ou le sennent ila.

301. Les obligations du mari consistent, ainsi que nous l'avons vu au chapitre des droits et des devoirs des époux, à pourvoir à Fentretien de sa femme, à remplir vis-à-vis d'elle ses devoirs conjugaux et à la traiter avec bonté et affection (2) .

309. Et il a été décidé que le mari manquait à son obligation d'entretien et, par conséquent, que le divorce pouvait être prononcé :

Lorsqu'il laissait sa femme sans alibent. — Cour d'Alger, arrêts des 20 septembre 1862 et 16 janvier 1872 ;

Qu'il la privait de vêtements. — Kadi de Tlemcen , 11 octobre 186A;

Qu'il l'obligeait à mendier pour vivre. — Kadi de Sétif, 28 mars 1865 ; Cour d'Alger, 28 juin 1866 ;

Qu'il lui faisait souifrir la faim. — Abd el Baqui es Zorkani, Imam Ebnou Ferhoun ; jugement du kadi de Mascara, du 28 octobre 1864-,

Qu'il l'abandonnait dans un état de dénûment complet. — Kadi de Mostaganem, jugement du 8 décembre 1861, de Tlemcen ; du 19 juin 1862; de la 67* circonscription judiciaire d'Oran, jugement du 1*' janvier 1867 ; Cour d'Alger, arrêt du 10 avril 1867 ;

Qu'il la Isdssait, pendant une absence de plusieurs mois, sans ressources aucunes. — ^Jugement du kadi de Ténès, du 21 juin 1868; du kadi d'Aumale, du 23 août 1863; arrêts delà Cour d'Alger des 6 juin ^86& et 6 mars 1867 ;

Qu'il quittait le domicile conjugal sans fournir d'aliments. — Arrêt de la Cour d'Alger, du 6 mars 1767 ;

Qu'il ne fournissait à sa femme ni lit pour se coucher ni vêtements pour se couvrir. —Jugement du kadi de Cherchell, du 30 juillet 1862;

(1) Mourat^ja d'Ohason, t. V, p. 193.

(2) Caussin de Perceval, t. Ul, p. 303.

Qu'il ne lui fournissait pas Thuile destinée à m chevelure, et que, par suite, les cheveux de la femme étaient Jombés au point de produire chez elle la calvitie. — Jugement dû kadi de Sétif du à mai 4862, confirmé par arrêt de la Cour d'Alger du 22 décembre suivant;

Qu'il la forçait à se livrer à des travaux qui, d'après les usages de la localité, n'incombent pas aux femmes, tels que chercher de l'eau, couper du bois, garder des animaux, — Jugement du kadi de Gherchell, du 30 juillet 1862, confirmé par arrêt de la Cour d'Alger du 23 décembre suivant;

Qu'il ne lui fournissait point une habitation convenable et suffisamment meublée. — Jugement du kadi de Tlemcen du ià novembre 1864 ;

Ou qu'ayant plusieurs femmes, il n'avait pas pour chacune d'elles un logement séparé. — Jugement du kadi de la 8* circonscription judiciaire d'Alger du 20 juin 1871 ^ jugement du kadi de Lalla Magbnîa du 29 juin 1866;

Et ces causes entraînent le divorce, quand même le mari soutiendrait qu'il n'a refusé de satisfaire à l'entretien de sa femme que pour la forcer à lui payer une somme d'argent et obtenir sa rédimation par consentement mutuel. — Kadi de Gherchell, jugement du 21 décembre 1866; Cour d'Alger, arrêt du 27 mars 1867,

303. Noos venons d'indiquer des décisions judiciaires qui ont prononcé, ou plutôt autorisé le divorce, lorsque le mari ne subvenait pas à l'entretien de sa femme. Mais qu'entend-on par défaut d'entretien ?

La loi dit bien que le mari doit fournir un entretien suivant l'usage ordinaire, suivant sa position et la condition de la femme, eu égard au pays où l'on se trouve et au prix des denrées ^1) ; mais suffira-t-il que l'entretien ne remplisse pas exactement ces conditions pour que la femme ait le droit de demander et d'obtenir le divorce? Assurément non, et sidi Khalil s'en explique très-nettement : « La femme, dit-il (2) , ne peut demander la séparation « lorsqu'elle a su que le mari était indigent et mendiant. Elle « reprend ce droit si le mari abandonne son état de ^[nendiant ou

(1) Ci-dessus, n» 132.

(2) Perron. 1. 11, p. 497.

« s'il vient à^^e privé des aumônes qu'il recevait, au su et au « vu de tout le monde. »

Il en est de même (la séparation est prononcée) si le mari ne peut donner à sa femme les aliments nécessaires à Texistence, mais non s'il peut fournir la nourriture quotidienne et de quoi cacher sa nudité, la femme fût-elle riche.

304. Mais quel est le défaut d'entretien qui entraîne le divorce? Celui qui se rapporte au temps passé, ou seulement celui qui est relatif au temps présent?

Le texte de sidi Khalil est encore on ne peut plus précis : « La « femme, dit-il (1), peut demander l'annulation du mariage « lorsque le mari ne saurait fournir aux dépenses présentes, mais c( non pour celles passées. »

Et le Medjlès d'Aumale a, dans un avis du 30 novembre 1863, appliqué ce principe dans une instance en divorce formée par la femme Fathma bent bel Kheir contre son mari, et appuyée sur ce que celui-ci n'avait pas pourvu à son entretien à une époque antérieure à sa demande.

a L'entretien passé, a dit le medjlès, devient une simple créance et ne peut servir de base à une action en divorce. »

Quant à la créance, la jurisprudence n'a jamais hésité à la constater et à condamner le mari à la payer à la femme. — Notamment, jugement du kadijde Saint-Gloud, confirmé par arrêt de la Cour d'Alger du 30 novembre 1864.

30o. Et si le mari s'éloigne du domicile conjugal, s'il est déclaré absent?

Il y a lieu de rechercher s'il a laissé des ressources à sa femme ou s'il lui en fait parvenir, et lorsqu'il sera constaté que la femme est restée trente jours sans que son mari ait pourvu à ses besoins^ le divorée pourra être prononcé.

C'est là ce qu enseignent Ali Yasid el Kaïrouani et Abou'l Hassan, et ce qu'ont consacré les kàdis de Blida et de Tlemcen, par jugements des 19 mai 1868 et 3 juillet 1858, ce dernier ainsi conçu :

« Après qu'il a été constaté que la demande d'Amina était jusci tifiée, un délai de trente jours fut accordé afin de s'assurer si a le mari n» subvenait pas à l'entretien de sa femme :

(1) Perron, t. Il, p 480.

« Considérant que ce délai expira saas que le .mari fût de « retour;

« Que la femme, dans la situation où elle se trouvait, ne poua vait patienter plus longtemps ;

a Qu'il a été suffisamment établi que pendant son absence le « mari n'a pas pourvu à la nourriture de sa femme ;

a Le kadi donne à Amina le choix de maintenir son mariage « ou de divorcer. Et attendu qu'elle déclare choisir le divorce, <f ledit kadi déclare le divorce valable, et la femme libre de se « remarier après l'eudda. >

Si donc le mari pourvoit, par lui ou par les siens, à l'entretien de sa femme, celle-ci ne peut pas obtenir le divorce en se fondant sur la seule absence du mari (1). Mais l'entretien doit lui être fourni dans les mêmes conditions que si son mari était présent ; en conséquence, il a été décidé que la femme ne recevait pas l'entretien qui lui était dû, et quelle était, par suite, en droit de demander le divorce, lorsque son beau-père lui offrait de partager son gourbi et sa nourriture (kadt d'Aumale, jugement du 13 septembre 1872), et se refusait à lui servir une pension alimentaire. — Cour d'Alger, arrêtdu.6 janvier 1873.

30G. En ce qui touche l'obligation pour le mari d'accomplir ses devoii*s conjugaux, nous savons que le mari est tenu de partager également ses affections entre chacune de ses femmes, à moins qu'elles ne consentent à une inégalité (2), et que l'impuissance est une cause d'option (3), et dès lors nous pouvons dire : Il y a lieu à divorce lorsque le mari traite ses femmes inégalement et lorsque son impuissance est reconnue.

L'inégalité dans les faveurs du mari est signalée dans tous les auteurs comme une violation de la loi et un préjudice causé à la femme, a Celui, dit Bahram, qui cesse de cohabiter avec sa « femme pour avoir des relations avec une autre, cause à la a première un préjudice qui entraîne le divorce. — Si la femme est (c lésée dans ses droits, porte le Moudaouana, elle obtiendra le « divorce sans délai parce que l'ordre public veut que les choses « soient faites avec justice. »

(1) V. ci-dessou8^ n" 311.

(2) Ci-des8ua n« 190 et iuiv.

Et le kadi de Miliana a fait une application de ces règles dans son jugement du 2à septembre 186i ainsi conçu :

« Le premier a exposé que ladite épouse se trouve maltraitée a par son mari, celui-ci ayant cessé toutes relations intimes avec « elle depuis son mariage avec une seconde femme; quelle ne (( peut plus souffrir cet état de choses, car il ne lui accorde même « pas un jour de temps à autre, et qu'ainsi il ne lui reste plus tf qu'à recourir à l'autorité afin d'y mettre un terme. »

« Le second a répondu que son mandant n'a cessé de cohabiter « avec sa première femme que de son consentement.

« Et après l'indication de preuves fournies de part et d'autre, (( le kadi a pris les adouls à témoin contre lui qu'il prononçait le (( divorce entre les époux susnommés de la manière la plus <( formelle, conformément à la doctrine de sidi Khalil et de toute sa suite. »

Quant à l'impuissance du mari, elle autorise la femme à demander le divorce par autorité de justice, que l'impuissance soit antérieure au mariage ou ^'elle soit survenue postérieurement (1) ; la loi exige seulement que la femme en justifie, et nous verrons ciaprès (2) les modes de preuve et les précautions autorisées pour arriver à cette justification.

Il n'y a donc que deux circonstances dans lesquelles le divorce puisse être judiciairement demandé pour inaccomplissement des devoirs conjugaux, savoir : l'injustice du mari dans ses rapports avec ses femmes et son impuissance. Mais on a soutenu que le fait par le mari de n'avoir pas de relations intimes avec sa femme constituait, à l'égard de cette dernière, un préjudice, un mauvais traitement, et qu'il suffisait, à lui seul, pour obtenir le divorce.

La question portée devant les tribunaux musulmans a été diversement résolue sillvant les circonstances. Le kadi de Médéa a repoussé, par jugement du 15 décembre 1866, une demande en divorce que la femme fondait uniquement sur les abstentions de son mari ; le kadi de Sétif a pensé que lorsqu'un mari faisait une absence forcée de plusieurs années, il obligeait la femme à une continence qu'elle n'avait point pu prévoir et qu'il violait par suite

(1) JugemcnMu kadi de Miliana du 5 juin 1867; arrêt de la Cour d*Âlf?er du 6 janvier 1868.

la recommandation faite par le Koran : « Ne faites pas de mal à ceux qui ne vous en font pas, » et, en conséquence, il a prononcé, le 17 avril 1865, le divorce contre un mari qui était en prison depuis deux ans en exécution de condamnations judiciaires. Le kadi de Miliana est allé plus loin. Par décision du mois d'août

1864, il a divorcé Mohammed ben el Hadj Hamman et sa femme Tourna, en s' appuyant sur la déclaration de témoins portant qu'il était à leur connaissance que le mari négligeait sa femme Touma et ne remplissait pas vis-à-vis d'elle ses devoirs conjugaux. Le kadi Malékite d'Alger, par un jugement du 16 mai 1867 et par un second du 9 avril 1869, a aussi prononcé le divorce contre un mari qui se refusait obstinément à cohabiter avec sa femme

Le medjlës d'Alger a adopté, dans son avis du 8 octobre 1864, la jurisprudence du kadi de Médéa, et, en d 867, dans des circonstances différentes, Topinion consacrée par le kadi Malékite d'Alger dans son jugement du 16 mai.

Qi.ant à la justice française, elle s'est aussi déterminée par des considérations de fait. Dans un premier arrêt, celui du 19 juillet

1865, elle a infirmé le jugement rendu le 19 avril précédent par le kadi de Sétif, et a conséquemment admis que l'abstention du mari, quand elle était forcée, ne donnait pas ouverture à divorce. Dans un autre arrêt, portant la date du G juillet 1869, elle a confirmé le jugement du kadi Malékite d'Alger et l'avis du medjlès, et reconnu que l'abstention volontaire du mari ou son refus constituaient une injure suffisante pour que le divorce pût être prononcé.

3©». Le mari est tenu, aux termes du Koran (1), de traiter sa femme honnêtement, c'est-à-dire de se conduire vis-à-vis d'elle, suivant le commentaire donné par le Prophète lui-même au djebel Arafat (2), avec bonté et affection. Et il a été jugé que le mari manque à ce devoir et que le divorce est encouru :

Lorsque le mari adresse à sa femme des injures graves, attentatoires à sa dignité d'épouse, en lui disant, par exemple : « Va au lupanar. » — Cour d'Alger, arrêt du 22 juillet d867 ;

Lorsqu'il accuse sa femme d'avoir perdu sa virginité avant son mariage. — Arrêts des 24 décembre 1866 et 13 f5vrier 1871 ;

(1) Sourate n, v. 229.

(2) Caussin de Perceval, t. III, p. 303.

Lorsqu'il accuse sa femme d'infidélité, qu'il refuse de reconnaître l'enfant dont elle est accouchée et de lui donner son nom. — Cour d'Alger, arrêt du 17 février 1868 ;

Lorsqu'il insulte les parents ou même les amis de la femme : a De simples injures ou insultes portées contre la femme ou contre ses parents, même contre un ami, donnent droit au divorce, » dit le kadi de la là" circonscription judiciaire d'Oran dans son jugement du à octobre 1866, confirmé par arrêt de la Cour d'Alger du 6 mars 1867 ;

Lorsqu'il s'affiche avec une femme de mauvaise vie. — Kadi de Ténès, â juillet 1866;

Lorsqu'il ne fréquente que des filles publiques depuis son mariage et ne visite sa femme que rarement. — Kadi de Mostaganem, 13 décembre 1867 ;

Lorsqu'il veut forcer sa femme à rentrer au domicile coiQugal, montée sur un âne dans les localités où les femmes honnêtes ne montent que des chevaux. — Kadi de Mostaganem, 5 septembre 1866; Cour d'Alger, arrêt du 24 décembre 1866;

Lorsqu'il a amené une concubine au village et qu'il vit avec elle dans une habitation séparée du domicile conjugal. — Kadi de Dellys, 6 novembre 1866 ; Cour d'Alger, arrêt du 1" mai 1867 ;

Lorsqu'il a introduit une étrangère, une concubine, dans le domicile conjugal. — Kadi de la 38' circonscription judiciaire, 28 septembre 1868; Cour d'Alger, arrêt du 30 novembre 1868 ;

Lorsque, par sa mauvaise Vie, il a causé préjudice à sa femme.

— Kadi de Mostaganem, 18 septembre 1866 ;

Lorsqu'il a quitté le domicile conjugaî et abandonné sa femme.

— Cour d'Alger, arrêts desf 21 novembre et 22 décembre 1862, 24 décembre 1866 et 31 janvier 1870 ;

Lorsque la vie commune est devenue insupportable. — Kadi de Bou Hadjar, 4 janvier 1862; de la 34* circonscription judiciaûe, 3 août 1866; Cour d'Alger, arrêts des 18 novembre 1862 et 24 décembre 1866 ;

Que le mari menace sa femme de mort. — Kadi de Constantine, 11 septembre 1866 ; Cour d'Alger, 24 décembre 1866;

Qu'il la ntàltraite. ^ Kadi d'Alger, 8 décembre 1863 ; Cour d'Alger, 13 mai 1864;

Qu'il lui déchire ses vêtements et la laisse toute nue. — Cour d* Alger, arrêt du A mai 186â ;

Que les mauvais traitements qu'il emploie sont de nature à faire craindre un malheur. — Kadi de Philippeville, 25 janvier 1864 ;

Ou qu'ils ont été renouvelés à plusieurs reprises. — Kadî de Tlemcen, 30 juillet 1863 ;

LOTsque le mari porte des coups à sa femme. — Kadi de Miliana, 5 mai 1864 ; de Tlemcen, 6 juin 1864 ; de Bel-Âbbès, 31 décembre 1864; Cour d'Alger, arrêt du 14 décembre 1864 ;

Que ces coups ont laissé des marques. — Kadi d'Aumale,

15 décembre 1863 ; de Tenès, 1" avril 1864 ; Cour d'Alger, arrêts des 31 octobre 1862, 31 mai et 28 juin 1864 ;

Qu'ils ont produit une blessure à l'oreille. — Arrêt du 1" mai 1867;

Ou la fraction du tibia. — Kadi de Miliana, 8 juin 1864 ;

Qu'ils ont causé une brûlure. — Kadi de Bel Abbès, 9 décembre 1864 ;

Ou qu'ils ont amené une effusion de sang. — Kadi de Tenès, 31 décembre 1866;

30S. Mais il faut que les coups soient prouvés, qu'ils soient établis d'une manière certaine; et lajurisprudence, d'accord avec la doctrine, a refusé de reconnaître ce caractère dans TallégAtion de la femme, même avec offre de serment. — Kadi de Médéa,

16 janvier 1863;

Dans la déclaration d'un seul témoin portant qu'il a assisté à une querelle entre époux et qu'il a vu le mari frapper sa femme, alors qu'il ne peut indi<|uer la cause de la querelle et que les coups n'ont pas laissé de traces. — Kadi de Dellys, 21 mars i 866 ; avis du medjelës d'Alger du 15 mai 1866;

Dans le témoignage de deux individus qui ont demandé en mariage, pour un tiers, la femme qui a ouvert l'instance en divorce. — Kadi d'Aumale, 15 août 1868 (1) ;

Elle a, au contraire, considéré les coups comme suffisamment prouvés :

1" Lorsqu'ils étaient attestés par des témoins irréprochables. — Cour d'Alger, arrêt du 9 décembre 1868 ;

(1) V. ci-dessus, n** 207, le caractère que doÎTent avoir Isa coups.

2« Lorsqu'ils étaient avoués par le mari. — Cour d'Alger, arrêts des 29 octobre 1862 et 21 décembre 1864;

3* Lorsqu'ils avaient été constatés par des femmes experts. — Kadi de Constantine, 18 août 186A ;

A" Lorsqu'ils avaient laissé des traces et contusions. Voici, sur ce dernier point, un arrêt rendu par les nâedjelès de Mostaganem en 1857 :

Entre Djilali ben Salah, spahis... d'une part, Karoufa bent Gaïdben Daoudj... d'autre part,

Une contestation a eu lieu relativement à des coups et à des mauvais traitements dont la femme Karoufa se plaint de la part de son mari.

« Précédemment les époux avaient comparu devant le kadi, « ben Abd el Krim. Ce magistrat a fait des recherches, il a pris « des renseignements sur cette demande, et il est résulté « pour lui la preuve que la femme a été frappée et que, par suite « de ces coups, elle a du s'aliter; aussi a-t-il prononcé le di- « vorce. La cause a ensuite été plaidée devant le medjelès qui a, « lui aussi, reconnu que le mari avait porté des coups à sa femme « et que ces coups ont laissé des traces de contusions visibles. Et a en conséquence le medjelès a prononcé le divorce. »

son. Les sévices exercés ou les coups portés, lorsqu'ils sont suffisamment établis, donnent lieu au divorce, alors même que le mari prétendrait :

Que sa femme a blasphémé la religion musulmane. — Cour d'Alger, 9 avril 1862;

Qu'elle a proféré des injures contre lai. — Kadi de Gherchell, 8 juin 1864;

Qu'elle a refusé de réintégrer le domicile conjugal. — Kadi de Tenès, 23 juillet 1864; Cbur d'Alger, 7 décembre 1864;

Qu elle s'est soustraite à l'accomplissement de ses devoirs d'épouse. — Kadi de Djidjelli, 1" septembre 1866; Cour d'Alger, 10 avril 1867;

Qu'il n'a frappé sa femme que pour la contraindre à lui payer une compensation. — Kadi de la 36* circonscription judiciaire d'Alger, 3 décembre 1864 ; Cour d'Alger, 8 mars 1805 ; Ou même que sa femme s'est rendue coupable d'adultère. —

Cour d'Alger, 21 décembre ISOS, 28 juin 1865; kadi de la SS'^ circonscription judiciaire d'Oran, 21 mars 1865.

Voici en effet ce que contient le jugement du kadidu21 marsl865,

confirmé par arrêt de la Cour d'Alger en date du 28 juin suivant.

Le mari avait frappé sa femme et lui avait faij; deux blessures

sans grande gravité, l'une au nez et l'autre à la lèvre supérieure,

mais il expliquait « qu'il s'était absenté de son habitation dès le

« matin ; qu'à son retour il avait trouvé sa femme avec un

(( étranger; que cet étranger venait souvent chez lui malgré la

« défense qu'il lui en avait faite et les remontrances qu'il avait

a adressées à sa femme ; que, saisi de colère à la vue de cet

a homme, il l'avait chassé et avait ensuite frappé sa femme à

(( cause de sa désobéissance et de sa mauvaise conduite. » Le

kadi constata les blessures et, reconnaissant que le mari avait»

même en présence de l'adultère de sa femme, outre-passé les

limites de la correction maritale, il prononça le divorce.

310. Le divorce par autorité de justice peut aussi être prononcé lorsque le mari ne tient pas les engagements qu'il avait contractés en se mariant. C'est là une règle admise par tous les jurisconsultes et consacrée par une jurisprudence constante. « Toute violation des stipulations arrêtées entre les parties lors du mariage, dit le kadi des Issers dans un jugement du 17 juin 1863, donne ouverture au divorce. »

Rappelons toutefois qu'il ne s'agit ici que des stipulations relatives à la dot et aux conditions chourout, à celles qui peuvent être valablement introduites dans le contrat de mariage et que nous avons indiquées sous le n'115.

Le divorce a, en consé(|uence, été prononcé : 1* lorsque le mari n'avait point livré la dot à l'époque convenue. — Jugement du kadi de Tenès du 18 novembre 1863. Ce jugement est ainsi conçu : « Avons donné un délai de vingt jours à l'époux pour payer la ({ dot, et sous la condition que ledit époux répudierait sa femme « s'il ne pouvait pas acquitter la dot dans le délai que nous lui H avons imparti.

« Et aujourd'hui.... le délai ci-dessus étant expiré et l'époux a n'ayant point livré la dot, les parties comparaissent de nou- « veau devant nous, et nous jugeons que le divorce est encouru (f et nou?. le prononçons. »

Plusieurs autres décisions judiciaires ont statué dans le même sens ; nous citerons un jugement du kadi de Tlemcen du ii décembre 1865, deux arrêts de la Cour d* Alger en date des 3 février 1864 et 28 juin 1865, et un jugement du kadi de la 42* circonscription de la province d'Oran du mois de mai i 867, portant :

f< £1 Hadj Habib ben Laouni, mandataire de sa fille Yamina, a demandé à el Habib ben Bourid les bijoux et effets qu'il devait fournir lors de la célébration du mariage. El Habib ben Bouzid a déclaré qu'il n'était pas en mesure de faire face à ses engagements, et le kadi, après s'être fait représenter l'acte de mariage et avoir constaté les aveux du défendeur, a donné le choix au demandeur de maintenir le mariage ou de le dissoudre par le divorce. El Hadj Habib ben Laouni a, devant témoins, déclaré qu'il choisissait le divorce. Et le kadi a pris ses assesseurs à témoin qu'il le prononçait conformément à la loi. »

2'' Lorsque le mari s'étant formellement engagé, par acte passé devant le kadi, à né plus jurer et à ne plus s'enivrer, il a été constaté qu'il continuait à s'addonner au jeu et à la boisson. — Cour d'Alger, 30 décembre 1861, 30 juin 1863 ;

S"" Lorsque le mari ayant accepté la condition d'habiter chez son beau-père ou dans un lieu déterminé transporte ailleurs son domicile. — Jurisprudence constante, notamment kadi de Miliana, 14 mai 1862; Cour d'Alger, arrêts des 7 octobre 1861, 24 octobre 1862, 7 septembre 1863, 12 juin 1867.

Nous devons toutefois signaler un arrêt plus récent, celui du 10 mai 1869, aux termes duquel le mari, dans les conditions qu'il détermine, peut être relevé de son engagement sans encourir le divorce (1) ;

4'' Lorsque, au mépris du contrat, le mari veut forcer sa femme à quitter la ville et à aller habiter la campagne. — Kadi de Mostaganem, 4 août 1867.

Il faut que les conditions aient été spécifiées dans le contrat de mariage, sinon la femme ne serait pas recevable à demander que le domicile conjugal fût maintenu dans une localité ou transporté dans une autre. C'est là, en effet, ce qu'a consacré la Cour d'Alger par son arrêt du 30 octobre 1871, ainsi conçu :

(1) V. cet arrêt au n*» 218.

« Attendu que les parties sont unies par le mariage depuis plus « de quinze ans; qu'elles ont constamment habité Birmandreîs; a que le mari continue à avoir son domicile dans cette commune; «r que rien dans la cause n'autorise à permettre à la femme de « demeurer loin du domicile conjugal. »

« Déboute la femme de son action en divorce, ordonne qu'elle « réintégrera le domicile conjugal situé à Birmandreis. »

5» Lorsque le mari reprend son ancienne femme divorcée alors qu'il s'en était interdit la faculté. — Kadi de le 26» circonscription judiciaire de Gonstantine, 9 octobre 1861; Cour d'Alger, 17 octobre 1862;

6* Lorsqu'il prend une seconde femme du vivant de la première et qu'il s'était engagé, par contrat de mariage, à n'avoir qu'une seule épouse. —'Kadi d'Orléansville, 20 décembre 1860;

7° Lorsque le mari a pris, par le contrat de mariage, l'engagement suivant : « Si je bats ma femme, si je la maltraite, elle sera « libre de faire ce qu'elle voudra, » et que la condition prévue s'est réalisée. — Kadi d'Oran, 26 juillet 1865;

8* Lorsque, malgré son serment, le mari conduit sa femme travailler aux champs pendant l'été. — Kadi de Cherchell, 27 novembre 1861; Cour d'Alger, 9 avril 1862;

9'' Lorsque le mari s'étant engagé, sous peine de divorce, à consommer le mariage chez un tiers ou dans un lieu déterminé, l'a consommé ailleurs. — Kadi des Issers, 17 juin 1863 ; Cour d'Alger, 27 novembre 1863.

su. £t si le mari est emprisonné pour crime ou pour délit?

L'emprisonnement est considéré comme une absence forcée et ne donne lieu au divorce que dans les cas prévus au n* 306: tt Attendu, porte l'arrêt de la Cour d'Alger du 19 juillet 1865, « qu'en droit musulman, la femme d'un individu détenu dans u une prison n'a pas le droit d'obtenir le divorce par le fait de « cet emprisonnement lorsqu'elle reçoit pendant l'absence forcée « de son mari tout ce à quoi elle peut prétendre pour son entre- « tien ; Infirme. »

« Que c'est à tort, dit un second arrêt, celui du 11 mars 1873, « que le kadi a appliqué à la demande les principes de la loi r( musulmane relative au mari disparu; qu'Ahmed ben Kara n'est a point disparu; qu'on sait où il est; qu'il peut donner de ses

« nouvelles; qu'il n'est point contesté que jusqu'à présent sa (i femme a trouvé auprès du frère de son mari tout ce qui était « nécessaire à son entretien;

« Attendu, en outre, qu'une partie seulement de sa condam- « nation reste à subir; que même, dans le cas de disparition, la « loi musulmane veut que s'il est pourvu exactement à l'entre- « tien de la femme, un délai de plusieurs années soit accordé « avant de prononcer le divorce ; infirme. »

Les jurisconsultes musulmans ne sont cependant pas aussi absolus, ils admettent avec Ali Yazid el Kaïzouani et Ali Aboul Hassan que, lorsque l'absence ou la détention s'est prolongée pendant cinq années, la femme a le droit de demander la dissolution de son mariage, afin de pouvoir, après les délais de l'eudda, contracter une nouvelle union.

3 1 ». Le divorce peut être encore prononcé lorsque le mari s'est rendu parjure ou qu'il a proféré un des trois serments : lia, Dihar ouLa'an.

Nous renvoyons, pour les explications que nous aurons à donner, savoir : relativement au parjure, au n'» 355, et pour les trois serments, au chapitre XIV (n" 369 et suivants).

313. Le divorce étant un mode de dissolution du mariage peut enfin être employé dans les cas où la femme se rend coupable d'adultère ou d'apostasie. Le mari a alors tout intérêt à demander le divorce, plutôt que de recourir à la répudiation, parce qu'alors il est, à la fois, affranchi du payement de ce qu'il peut encore devoir pour la dot, et autorisé à poursuivre contre sa femme le recouvrement de la dot qu'il a déjà livrée (i).

314. Nous voilà fixés sur les causes qui peuvent autoriser le divorce par autorité de justice. Voyons maintenant qui peut valablement demander le divorce, contre qui la demande doit être formée et devant qui elle doit être introduite.

315. Les personnes qui ont le pouvoir de consentir au divorce par consentement mutuel, peuvent aussi intenter valablement une demande en divorce par autorité de justice (2).

En conséquence, la femme raclnda ou safiha a le droit de se

(1) (:i-de<sous, n''^22.

présenter elle-même devant le kadi, de lui formuler ses griefs et de les soutenir même en présence de son mari. Ce droit personnel de la femme, reconnu par tous les jurisconsultes, a été consacré par une jurisprudence constante, notamment : par un jugement du kadi de Cherchell du 27 novembre 1861, portant : « La sertt vante de Dieu, la dame Tekfa, fille de Djelloul ben Aouda, « s'est présentée en personne devant le kadi; elle s'est plainte (( que son mari, etc. ; >i

Par un jugement du kadi de Tenès du 31 octobre, constatant que la femme a demandé elle-même le divorce en ces termes : « Mon mari m'a battue parce qu'il m'a demandé mes korkhals « (anneaux de pieds) pour les vendre et en dépenser le prix et a que je les lui ai refusés ; »

Par un jugement du kadi d'Oran en date du h octobre 1866, contenant renonciation suivante : u La femme a déclaré, en présence du kadi et à haute voix : Je demande le divorce ; »

Par tous les arrêts rendus par la Cour d'Alger, en matière de divorce et, dans leur nombre, par celui du 21 novembre 1862 : « Attendu que la femme Heusnï bent el Hadj Brahim prétendant avoir de grands reproches à adresser à son mari. Ta fait appeler devant le kadi de Tlemcen ; » Par celui du 18 janvier 1865 : « Attendu que la femme Tourna a exposé devant le kadi que son mari lui faisait subir de mauvais traitements; » Par celui du 19 juillet 1865 : (( Considérant que el Arem a actionné son mari, Ali ben Ahmed, devant le kadi de la 14* circonscription judiciaire de la province de Gonstantine, aux fins d'entendre prononcer le divorce. »

Mais la femme n'est pas tenue d'exercer son droit en personne ; elle peut, si elle le juge convenable, constituer un mandataire et choisir pour la représenter un oukil.

Ainsi, pour citer quelques exemples seulement : Mohammed ben Abd el Kader a demandé le divorce de sa sœur devant le kadi de Blida, en vertu d'une procuration à lui donnée. — Jugement du 6 juillet 186$»

Ali ben Ahmed ben Mourad agissant au nom de Tourna bent el Hadj el Djaroudi, a exposé que sa mandante était maltraitée par son époux, et qu'il demandait en son nom que le divorce fût prononcé. — Jugement du kadi de Miliana du 24 septembre 1864.

Mohammed el Kelaoui, au nom de Yamina bent Haman, a demandé, au nom de sa mandante, que le divorce fût prononcé entre elle et son mari Omar bel Kassem. — Jugement du kadî de Dellys, octobre 1870.

Quant à la femme sr'ira, la jeune, celle qui n'a pas l'intelligence suffisamment développée pour se conduire et pour faire respecter ses droits, elle est valablement représentée par son père ou son ouaci.

« Le ouaci, dit le jugement du kadi des Issers du 17 juin 1868, a qualité pour demander le divorce de la femme qu'il a mariée. »

« Le divorce, porte l'arrêt du 27 novembre 1868, peut être prononcé sur la demande formée par le père de la femme mineure. »

9ie. La demande en divorce est presque toujours dirigée contre ,1e mari; elle est introduite contre l'autre époux en personne s'il est en possession de ses droits, ou contre son tuteur s'il est en état de minorité ou d'incapacité légale.

31 y. La demande est portée devant le kadi, juge du premier degré, et l'appel en Algérie, aux termes du décret du 23 décembre 1866, devant les tribuuaux d'Oran ou de Constantine, pour les jugemnts rendus par les kadis de chacun de ces départements, et devant la Cour d'Alger pour les jugements émanés des kadis du département d'Alger.

La demande peut aussi être déférée à des arbitres, bien que cette juridiction soit à peu près tombée en désuétude ainsi que nous l'avons indiqué au n** 209. Nous croyons devoir rappeler ici que les arbitres sont d'institution koranique (1) , qu'ils constituent un véritable tribunal jugeant provisoirement, prononçant, suivant les cas, le divorce avec compensation, ou la séparation aux torts réciproques des époux j qu'ils doivent être choisis parmi les hommes d'une probité éprouvée et d'une intelligence reconnue, les safih, les femmes, les insensés, les fourbes étant incapables d'exercer cette juridiction de famille; qu'ils peuvent être nommés par le kadi ou par les époux eux-mêmes et que leur décision est rendue exécutoire par une simple ordonnance du juge.

^^ ) Ci-dessus, n« 209, et ci-dessous, n* 220.

319. L'instance est donc ouverte devant le kadi. Elle y est instruite comme toutes les autres affaires judiciaires avec quelques différences cependant, relatives aux modes de preuves et au prononcé du jugement.

Ainsi, en ce qui concerne la preuve, la demande en divorce est -elle fondée sur l'impuissance du mari? Le kadi n'admettra pas comme suffisamment probante la déclaration de témoins ou la notoriété publique (avis du medjlès d'Alger du 8 octobre 1864); il nommera une femme expert pour s'assurer que le mariage a été consommé (kadi de Telar'ma, 14 octobre 1861), ou bien il déférera le serment au mari, et si le mari atteste par serment qu'il remplit ses devoirs conjugaux, il déboutera immédiatement la femme de sa demande. C'est la règle que posent le Moudaouana, ainsi qu'Abd el Baqui, et qu'applique la jurisprudence — kadi des Rebaia, 16 février 1862; kadi de Batna 9 septembre 1863; kadi de Miliana, 15 décembre 1866; Gom' d'Alger, arrêts des 18 novembre 1862 et 1" mai 1863 et 29 juillet 1864. Si au contraire le mari reconnaît l'impuissance qui lui est reprochée, il lui sera accordé un délai d'un an (les quatre saisons) pour se guérir — texte de sidi Khalil; kadi de la 10* circonscription judiciaire d'Oran, 20 juin 1865; kadi d'Amoura 20 janvier 1867; Cour d'Alger, arrêts des 26 octobre 1865, 26 juin 1867 et 9 mai 1870. Et ce ne sera qu'après l'expiration de cette année que le divorce pourra être prononcé si la guérison n'est pas accomplie, et sur une nouvelle demande de la femme. — Cour d'Alger arrêts des 18 novembre 1862, 28 novembre 1863 et 18 janvier 1865. L'imam Malek autorise cependant la femme à faire prononcer son divorce avant l'expiration de l'année si le mari a été atteint dans l'intervalle de ce que, dans notre abcien droit, on appelait une impuissance radicale.

Ainsi encore, lorsque la femme se plaint de mauvais traitements et qu'elle n'a pas de preuves suffisantes, le kadi, au lieu de la débouter de sa plainte, mettra les deux époux en observation. — Cour d'Alger, arrêts des 17 novembre 1862, 5 octobre 1863, 5, 7 et 14 octobre 1864; kadi d'Oran, 3 mars 1865. Et le fait par le mari de se refuser à cette mise en observation — kadi de la 70* circonscription judiciaire d'Alger, 6 juillet 1863 : ou de s'y soustraire par la fuite ou l'abandon du domicile désigné —

kadi de Tenès, 17 décembre 1861; Cour d'Alger, 30 avril et 29 novembre 1862, est considéré comme un aveu et équivaut à la preuve des faits allégués.

319. Mais la mise en surveillance, simple mesure préparatoire et d'instruction, peut être remplacée par une caution ou un répondant, ainsi que Ta fait le kadi de Blida, par jugement du 20 juin 1871 rendu dans les circonstances suivantes. La femme Fathma se plaignait que son mari la maltraitait ; celui-ci niait les faits qui lui étaient reprochés et offrit de fournir une caution relativement aux sévices que sa femme articulait et qu'elle redoutait pour l'avenir. Il présenta le nommé ben Missoum, qui s'engagea envers Fathma à veiller à ce que son mari ne se portât sur elle à aucune violence, et le kadi, trouvant la caution suffisante, débouta Fathma de sa demande en divorce et ordonna qu'elle réintégrerait le domicile conjugal.

»^o. Toutefois, s'il peut être suppléé à la mise en surveillance par toute autre mesure de précaution et essentiellement provisoire, la jurisprudence n'admet pas qu'un kadi puisse se dessaisir de la connaissance du litige et procéder à la nomination d'arbitres en dehors des conditions exigées par la loi. C'est là, en effet, ce qu'a décidé le medjiès d'Alger le 17 avril 1862. La femme Yamina bent Hammou el Haddad avait demandé le divorce contre son mari Omar bel Kassem, et elle articulait, à l'appui de sa demande, qu'elle recevait des coups et des mauvais traitements. Le mari niait les faits allégués, et le kadi, se fondant sur ce que l'habitation occupée par les époux était isolée, qu'aucun voisin ne pouvait savoir ce qui se passait et donner des renseignements utiles, désigna ses deux assesseurs pour arbitres. Ils se rendirent chez les époux, cherchèrent à les concilier, les interrogèrent longuement et se convainquirent que la demande de la femme était fondée. Ils décidèrent qu'il y avait lieu de prononcer le divorce, et le kadi rendit leur sentence exécutoire. Le mari interjeta appel, et le medjiès d'Alger, saisi de la question, motiva ainsi son avis :

« Ils (les oulémas) furent d'avis que le divorce prononcé par a le kadi et le jugement qu'il avait rendu n'avaient pas leur rai- « son d'être, vu le manque de faits probants le motivant et l'ab- « sence des conditions légalement requises pour procéder à la « nomination d'arbitres entre époux.

« Cette nomination d'arbitres ne doit avoir lieu qu'après que le « kadi a ordonné de faire habiter les époux parmi des gens probes « et honnêtes où se produirait la preuve des sévices de la part du mari, afm que les faits fussent clairement constatés; que si la « constatation manifeste ne peut se faire et la lumière se pro- « duire, si l'incertitude persiste pour le kadi, alors seulement le « kadi nomme et envoie deux arbitres pour faire droit.

« Ces formalités n'ayant pas été accomplies, il est par suite re- (I connu que le divorce prononcé est nul. »

S91. L'instance en divorce diffère aussi quelquefois des instances ordinaires par le prononcé du jugement. En effet, lorsque la demande est fondée sur le défaut de nourriture, d'entretien ou d'habitation, sur l'impuissance du mari ou sur les mauvais traitements qu'il fait subir à sa femme, le kadi ne prononce pas directement le divorce, il se borne à accorder à la femme le choix entre le maintien ou la dissolution de son mariage, et ce n'est que lorsqu'elle a manifesté sa volonté, lorsqu'elle a formellement demandé le divorce, que le kadi donne acte de cette demande et la sanctionne par une décision judiciaire.

Telle est la rigueur des principes et la plupart des kadis s'y cpnforment en mentionnant dans leurs jugements l'accomplissement de ces formalités successives : « Nous avons donné le choix à la femme. Celle-ci a déclaré à haute voix qu'elle chosissait ou préférait, ou demandait le divorce et nous l'avons prononcé. » Mais quelquea-uns considèrent que par sa demande, par les justifications qu'elle produit, par sa présence dans le prétoire et son assistance à toute la {)rocédure, la femme montre suffisamment sa volonté et ils prononcent le divorce sans attendre qu'elle ait fait son option, ou du moins, les jugements tels qu'ils les rédigent ne le mentionnent pas.

9%^. Voyons maintenant quels sont les effets du divorce par autorité de justice. •

Le divorce par autorité de justice dissout l'union conjugale, il oblige la femme à se mettre en eudda, il ouvre l'exercice du droit de Hadana et rend immédiatement exigible ce qui reste dû sur la dot lorsqu'il est prononcé par la demande de la femme.

Dans le cas au contraire où le divorce a lieu sur la poursuite du mari, dans le cas d'adultère avoué, par exemple, la femme

perd la partie de la dot et est même tenue de restituer la partie qu elle a touchée. Le kadi de Bône Ta consacré dans son jugement du 17 septembre 1862 portant :

a Ahmed el Youcef ben Chebi s'est présenté devant le kadi et ses adouls avec sa femme Zohra bent Belkassem déclarant avoir trouvé sa dite femme en flagrant délit d'adultère. Il dit que c'est une honte pour lui, qu'il est en butte à de mauvais propos de la part de ses voisins, il demande à ce que le kadi juge. La femme reconnaît sa faute, et le kadi prononce le divorce entre les époux et condamne Zohra Belkassem à restituer à son maii les 325 francs qu'elle a reçus à titre de dot parce qu'elle a de grands torts à se reprocher vis-à-vis de son mari. »

393. Le divorce, lorsqu'il est prononcé, est toujours bain, non sujet à retour (1), sauf dans deux cas, savoir : lorsqu'il a lieu à la suite du serment ila ou pour défaut de nourriture, d'entretien ou d'habitation ; le mari peut alors, en faisant cesser l'ila ou en prouvant qu'il a les ressources suffisantes pour subvenir aux charges qui lui incombent, contraindre sa femme, pendant l'eudda, à reprendre la vie conjugale sans qu'il soit nécessaire de procéder à un nouveau mariage ni au payement d'une nouvelle dot. C'est la doctirine exposée en termes formels par sidi Khalil pour rila à la page 41 du texte, et pour le défaut d'entretien dans le passage suivant : a Le retour ne pourra avoir lieu que si le mari, pendant l'eudda, trouve de quoi pourvoir à l'entretien de sa femme, en raison de sa condition. »

Cette doctrine a été consacrée par plusieurs décisions judiciaires, notamment par un jugement rendu le 21 juin 1868 par le kadi de Tenès, confirmé le 20 octobre suivant par arrêt de la Cour d'Alger ainsi conçu : a Le kadi prononce le divorce redjaî par lequel le mari pourra reprendre sa femme pendant les trois périodes de l'eudda, s'il trouve pendant ce temps les ressources suffisantes pour la nourrir et l'entretenir. »

Et par un jugement du kadi de la 31' circonscription judiciaire d'Alger, en date du 16 juin 1868, rendu dans les circonstances suivantes :

Le 27 avril 1868, le kadi de cette circonscription avait pro-

(1) V. ci-des80us, n" 356 et suiv.

nonce le divorce entre la femme Fathma bent Zîan et son mari el Hadj ben Ali faute par ce dernier d'avoir pourvu à la nourriture et à l'entretien de sa femme. Le 2 juin suivant, le mari se présenta devant le kadi, il lui exposa que depuis le divorce prononcé, il avait acquis une certaine aisance, il justifia qu'il possédait les ressources suffisantes pour subvenir aux besoins de sa femme et demanda à ce que cette dernière fût contrainte à reprendre la vie conjugale. Après examen, le kadi s'appuyant sur ce que la demande était faite dans les délais de l'eudda (dans les trois mois de la dissolution du mariage) et que le divorce prononcé était de ceux sur lesquels on peut revenir, condamna la femme à rentrer au domicile conjugal, et la femme se soumit à la d^écision rendue.

894. Le divorce prononcé par autorité de justice peut être attaqué par la voie de Tappel, et le mari a le droit d'opposer devant cette juridiction tous les moyens qu'il croit propres à faire infirmer la décision du premier juge. Tels sont : le défaut de qualité ou de mandant de celui qui a poursuivi le divorce, la récusation des témoins entendus, la constatation que les faits allégués et retenus en première instance sont erronés ou qu'ils ont été mal appréciés, la réconciliation des époux depuis que le jugement de divorce a été rendu, etc., etc. C'est la procédure ordinaire. Nous n'avons pas à insister.