Reprenons, l'une après l'autre, ces cinq conditions

Il faut, aux termes de la première, que le mariage n'ait pas été l'objet d'une répudiation définitive. La raison en est fort simple : c'est que la répudiation définitive ou par trois délie complètement l'union conjugale, qu'elle interdit même aux époux de se réunir, et que donner au mari le droit de retour serait violer une disposition du Koran (1).

La seconde condition exige que le mari use de son droit pendant l'eudda. Pourquoi ? Parce que le droit de retour est un attribut, une dépendance de la puissance maritale, qu'il peut donc s'exercer tant que dure cette puissance, tant que la femme est

(1) V. n* 356; Koran Sourate, II, v. 230.

considérée comme épouse (1)» que le mari lui doit des aliments et qu elle conserve ses droits héréditaires ; mais à l'expiration de Teudda, la femme reprend sa pleine et entière liberté et se trouve, par suite, affranchie de la puissance maritale et des devoirs qui en découlent.

Quant aux moyens destinés à constater si les délais de l'eudda sont ou non expirés, nous renvoyons au n* 262.

La troisième condition ^explique parfaitement. Tout mariage qui n'est pas légalement contracté doit être dissous par le divorce, et le divorce prononcé par autorité de justice est baïn, ainsi que nous venons de le voir. Autoriser le mari à reprendre sa femme pendant Teudda lorsque le mariage était frappé de nullité, ce serait enlever au divorce par autorité de justice, son caractère particulier, le transformer en divorce redjaï et donner aux époux les moyens de se soustraire aux conséquences de la loi.

Aux termes de la quatrième condition, le droit de retour ne peut s'exercer que lorsque les époux ont consommé le mariage, et cela parce que toute répudiation d'un mariage non consommé est baïn.

La loi demande sur ce point des constatations. « Il n'y a pas lieu à reprise, porte le texte (2), s'il n'est pas certain que les époux avaient consommé le mariage, quand même ils déclareraient que la consommation a eu lieu. » Le texte ajoute cependant : « Du reste, on décide d'après l'aveu des époux. » C'est que, en effet, ils sont seuls en état de donner sur ce point une affirmation que la justice puisse accepter.

Enfin, la loi exige, comme cinquième condition, que le mari manifeste par paroles ou par signes l'intention de reprendre sa femme. Un jurisconsulte, Ibn Rouchd, a pensé que l'intention était suffisante, pourvu qu'elle fût certaine; mais son opinion n'a pas prévalu. On a voulu qu'aucune discussion ne pût avoir lieu sur ce point, et l'on a exigé que le mari s'exprimât catégoriquement; la cohabitation même, quelle qu'en fût la durée, ne saurait remplacer le signe ou parole (3). Toutefois, les jurisconsultes, après avoir posé le principe, semblent avoir reculé devant ses conséquences ;

(1) Texte, p. 40.

(2) Texte, p. 39.

(3) Les Chaféîtes partagent aussi cette opinion^ mais les Hanafites admettent le retour tacite résultant de la seule cohabitation; Hedaya^ t. I, p. 290.

ils ont ditf en effet, qne si la parole avait été dite sans intention ou si elle ne présentait pas un sens précis, le droit de retour ne pourrait pas s*exercer, et que, au contraire, une parole en apparence légère, mais sincère dans l'intention de celui qui Ta prononcée, suffirait pour rendre le retour valable. C'est, on le voit, donner ouverture à des contestations sans nombre. Heureusement qu elles ne se soulèvent pas dans la pratique. Nous n'en avons trouvé, en effet, aucune trace dans toute la jurisprudence de la Cour d'Alger.

SAO. Le retour peut avoir lieu purement et simplement ou sans condition; mais comment doit-on interpréter la formule : Je te reprendrai demain? Il y a divergence (1). Quelques auteurs la considèrent comme entraînant le retour immédiat ; d'autres comme ne suffisant pas pour autoriser le mari à reprendre sa femme.

Et si le mari avait prononcé la répudiation sous la condition que la femme entrerait dans une maison déterminée et qu'ensuite il ait déclaré qu'il reprendrait sa femme si elle entrait dans la même maison, cette dernière déclaration ne produirait aucun effet et le retour ne serait pas licite (2).

361. L'exercice du droit de retour n'est assujetti à aucune formalité. La loi recommande seulement, pour éviter toute discussion ultérieure, de prononcer le retour en présence de témoins; elle conseille même à la femme de se refuser à son mari tant que des personnes dignes de foi ne sont pas présentes pour attester qu'elle a été reprise dans les conditions de la loi (3).

sa%. Voyons maintenant quels sont les effets de ce droit.

Le retour replace les époux dans la situation où ils étaient avant la répudiation. Ils sont mari et femme, exerçant tous les droits et soumis à toutes les obligations naissant du mariage ; leur contrat primitif garde toute sa force et continue de régir leur union conjugale.

Seulement, le retour ne fait pas disparaître la répudiation. Cette répudiation subsiste, elle compte pour un ou pour deux, suivant la formule qui a été employée pour la prononcer, et si le mari en prononce une autre plus tard, la répudiation première

(1) Texte, p. 39.

(2) Texte, p. 39-40.

(3) Texte, p. 40; Hedaya, 1. 1, p. 290-291.

comptera, et si elle complète le nombre troid^le retour sera impossible, la femme sera définitivement répudiée et le mari ne pourra la reprendre que dans les conditions que nous avons déjà fait connaître, lorsque la femme aura épousé un autre mari et aura été répudiée par lui.

363. Quant aux modes de preuve, la loi n'en indique pas, elle s'en remet aux principes généraux. Les époux feront donc entendre des témoins, ils rappelleront les faits et circonstances et s'empareront de leurs aveux réciproques à moins qu'ils n'aient fait dresser un acte de leur retour, ce qui, dans la pratique, est encore fort rare.

364. On divise encore la répudiation en parfaite ou imparfaite ; parfaite, qu'on nomme aussi complète et définitive lorsqu'elle a eu lieu par trois et que les époux ne peuvent plus se réunir que dans les conditions déterminées dans le Koran ; imparfaite ou incomplète, lorsqu'elle n'a été prononcée que par un ou par deux et qu elle permet aux époux de procéder de leur consentement mutuel à un nouveau mariage. La répudiation reste imparfaite quoique le mari ait déclaré qu'il ne reprendrait sa femme que si elle lui payait une indemnité, ou qu'il lui ait remis en la répudiant un objet qu'on pourrait considérer comme prix compensatoire, ou enfin qu'il ait fait avec elle un arrêté de compte, un arrangement, parce que ces actes ou ces déclarations n'établissent pas d'une manière sufiisante l'intention par le mari de dissoudre définitivement son union (1).

365. Passons maintenant aux formalités de la répudiation. Avant l'islamisme, les coutumes arabes n'imposaient aucune formalité pour la répudiation, l'intention du répudiant était sufiisante dès qu'elle se manifestait.

Dans la loi rabbinique, au contraire, la répudiation était soumise à des formalités nombreuses, à une publicité exceptionnelle, à une solennité religieuse dans laquelle les rabbins avaient le principal rôle (2).

Mahomet ne crut pas devoir étendre aux tribus régies par des coutumes la législation suivie dans les tribus juives. II consacra

(1) Texte^ p. 26; ci-dessus, n« 282.

(2) Sautayra et CharleviUe, Code rabbinique, t. II, p. 229.

leurs usages, autorisa le mari à rompre son uuion par le fait seul de sa volonté exprimée sans témoins, sans formalité, sans intervention d'Imam ou de Kadi. « La répudiation dit sidi Rhalil est valable même sans jugement. »

Cette extrême facilité tend singulièrement à relâcher les liens de famille, et il serait désirable que l'autorité souveraine intervint et qu'elle indiquât les formes auxquelles la répudiation devrait être soumise, à l'avenir, pour être valable. La décision que nous sollicitons, véritable corollaire de celle prise en 1868, par le maréchal de Mac-Mahon, relativement au mariage, serait certainement accueillie avec la même faveur et exécutée par les magistrats musulmans avec le même empressement.

seo. Nous arrivons aux effets de la répudiation.

Ces effets sont différents suivant que la répudiation est baîn ou redjaï, parfaite ou imparfaite. Nous renvoyons aux observations que nous avons présentées sur ce point aux n"*' 297 et 356. Nous dirons seulement ici que la répudiation sépare complètement le mari de sa femme ; qu'elle fait entrer la femme en eudda et qu'à l'expiration du retour, lorsqu'il peut être exercé, elle brise les liens qu'avait créés l'union conjugale, et supprime les droits et devoirs entre époux. Elle autorise la femme à se remarier et à réclamer à celui qui Ta répudiée la partie de la dot qui peut lui rester due, (le kali) sauf lorsque la répudiation a été prononcée à la suite d'adultère ou d'apostasie de la femme (1).

SGY. Ajoutons que par une disposition spéciale la loi recommande au mari comme obligation morale, mais qu'elle ne lui impose pas à titre d'obligation civile, de faire un don à la femme qu'ail a répudiée lorsqu'elle a accompli son eudda.

Ce don est une véritable punition infligée au mari, une expiation pour avoir prononcé la répudiation contre sa femme et lui avoir causé un dommage. Lorsque le mariage était nul, que la femme a elle-même poursuivi la dissolution de son union, qu'elle l'a rendue nécessaire par son fait (l'adultère ou l'apostasie), ou encore lorsqu'elle a reçu une partie de la dot et qu'elle a été répudiée avant la consommation du mariage, le mari n'est point tenu, même religieusement, à faire ce don connu sous le nom de don de conso-

(1) Les auteurs sont unanimes et la jurisprudence constante.

latioD et qui, du reste, est peu en usage chez les musulmans de l'Algérie.

3G9. Modes de preuves. — Lorsque le mari répudie sa femme, et qu'il fait dresser un acte par le kadi, on s'en rapporte à cet acte et c'est par les termes dans lesquels il est conçu que se jugent les contestations qui peuvent s'élever ; mais c'est le cas le plus rare, les répudiations ne sont généralement prononcées que devant témoins, et toute contestation sur leur validité et leur étendue nécessite une enquête. Le juge se détermine alors d'après les déclarations qui lui sont faites; ainsi, par jugement du 19 février, confirmé par arrêt du 15 juin suivant, la répudiation a été jugée constante sur l'attestation, par deux témoins dont la droiture était connue, que le mari avait répudié sa femme.

Les jurisconsultes ont supposé que les témoins entendus pourraient ne pas être toujours complètement d'accord entre eux, et ils ont tracé pour ces hypothèses quelques règles d'interprétation.

Un témoin atteste-t-il que le mari a prononcé la formule : « Tu m'es défendue, » et l'autre : « Tu es définitivement répudiée ; » la répudiation sera définitive, parce que les deux formules entraînent la répudiation par trois.

Un témoin dit-il : Le mari a juré qu'il répudierait sa femme s'il allait en ville le premier mois de l'année, et un second témoin : Le mari a fait le serment, mais pour le deuxième mois et non pour le premier, la répudiation sera encourue parce qu'on considère comme constant le serment et l'objet pour lequel il a été fait.

Un témoin affirme-t-il que la formule répudiaire a été prononcée au marché et un autre à la mosquée, la répudiation sera également encourue, parce que le fait principal est attesté par deux témoins (1).

Mais lorsque les témoins ne s'accordent pas sur le fait principal, important du débat; par exemple, lorsqu'un témoin déclare que le mari a répudié par un et un autre qu'il a répudié par trois, la répudiation ne pourra avoir lieu que par un ; le mari sera tenu néanmoins de prêter serment qu'il n'a pas prononcé de répudiation plus étendue.

;i) Texte, p. 39.

Si les témoins dépoèaieDt de deux faits différents, leur déclaration serait insuffisante et la répudiation ne serait pas encourue. On n'aurait même pas besoin, dans ce cas, d'imposer le serment au mari.

Mais si le fait de la répudiation était constant et que les témoins ne se rappelassent pas de quelle femme il était question, le mari serait appelé à déclarer par serment qu'il n'a répudié aucune de ses femmes.

Enfin, si trois témoins attestent que le mari a répudié sa fenmie, mais que chacun d'eux indique une condition différente, le mari devra, à cause de la présomption résultant de ce que les témoins sont plus de deux, le mari, disons-nous, devra nier par serment les faits allégués par chacun des témoins, sinon la répudiation aura lieu par trois (1) .