Le droit concédé à la femme cesse

1* Lorsqu'elle a fixé son choix.

2* Lorsqu'elle fait une renonciation tacite soit en rentrant, obéissante, dit le texte (.^), au domicile conjugal, soit en reprenant volontairement avec son mari ses rapports de cohabitation (A).

La cohabitation a même pour effet d'annuler le mandat répudiaire qu'un mari aurait donné à un tiei^, si elle a lieu avant que ce tiers ait prononcé la répudiation (5) .

3** Lorsqu'elle a laissé passer le délai qui lui avait été imparti (6) , et ce quand môme elle prétendrait qu'elle n'avait pas toute sa raison ou qu'elle ne s'était pas exactement rendu compte du délai dans lequel elle devait se prononcer.

4* Lorsqu' après un divorce ou une répudiation prononcée en

(1) Texte, p. 35.

(2) Texte, p. 35.

(3) Texte, p. 35.

(4j Texte, p. 35.

(5) Ibn Salamoune.

(6) Texte, p. 35.

dehors du choix qu'elle avait reçu , elle contracte une nouvelle union avec le même mari (1) •

5« Lorsqu'elle ne satisfsdt pas immédiatement à la mise en demeure du kadi, dans le cas où il est autorisé à la faire (n- 344 et 348).

850. La troisième forme que le mari peut donner à la déléga* tion de ses pouvoirs répudiaires à sa femme est indiquée par l'expression à discrétion. La discrétion diffère du choix en ce que la femme n'est pas liée par deux alternatives ; elle peut donc à sa seule volonté répudier par un, par deux ou par trois, sans qu'il soit nécessaire de rechercher quelle était l'intention du mari.

Les règles que nous avons exposées en traitant du choix sur l'intention de la femme, sur les moyens qu'elle peut employer pour la manifester, sur les circonstances de temps et de lieu, sur les conditions imposées, sur les conséquences de la résolution prise par la femme, suivant que le mari lui a conféré ses pouvoirs avant ou après la consommation du mariage, et sur les modes suivant lesquels le droit de la femme prend fin, sont applicables à la délégation du pouvoir répudiaire à la discrétion de la femme.

361. Nous voilà fixés sur les conditions dans lesquelles la répudiation peut être prononcée, sur les qualités que doit remplir le répudiant, sur la nécessité d'employer une formule répudiais, sur les conséquences légales de telle ou telle formule et sur le droit qu'a le mari de déléguer ses droits à un tiers ou à sa femme. Étudions maintenant la répudiation en elle-même.

Et d'abord la répudiation peut-elle s'appliquer uniquement à une main, à un bras, ou à un membre quelconque ? Les rites ne sont pas d'accord.

Les Hanafîtes refusent au mari la faculté de ne répudier qu'une partie du corps de sa femme (2); ils se fondent sur ce que la répudiation est un mode de dissolution du mariage et que par la même raison qu'on ne peut se marier avec une main ou un bras, on ne saurait davantage répudier une partie seulement de la femme qu'on a épousée. L'imam Chafei autorise au contraire cette répudiation restreinte; quant aux Malékites, ils suivent Topi-

(1) Cheik et Tsouii.

(2) Hedaya, 1. 1, p. j

nion des sectateurs d'Abou Hanifa, ils repoussent toute pensée de répudiation d'une partie du corps, et si la répudiation a été faite dans ces termes, ils l'annulent ou la maintiennent pour le tout suivant la distinction suivante : «On punira, disent les juristes (1)« H celui qui aura répudié une partie de sa femme (une main, un « bras); mais la répudiation est obligatoire pour celui qui se a sert de ces mots : Tes cheveux ou ta parole sont répudiés* « Elle ne Test pas s'il dit : Je répudie ta toux, ta salive, tes « larmes. »

Peut-on du moins prononcer une répudiation par fraction, pour un tiers, un quart? Non, tous les rites sont d'accord sur ce point. La répudiation ainsi formulée est valable pour un (2) .

3o9. La répudiation est pure et simple ou conditionnelle : pure et simple, lorsque le mari la formule ainsi : Je vous répudie, vous êtes répudiée; conditionnelle, lorsqu'il la fait dépendre d'un fait ou d'un événement futur ou incertain (3) : Je vous répudie si vous allez dans telle maison, si Zéid revient, si vous suivez votre père à la campagne (Cour d'Alger, arrêt du 26 décembre 1871) , si je vous trouve vierge. — Kadi de Nemours, 6 mars 1867,

La répudiation pure et simple produit son effet à partir du moment où elle est prononcée, quand même la formule employée ne porterait pas « à compter d'aujourd'hui. » Il suffit que le répudiant se soit servi de termes généraux et n'ait fixé ni délai ni condition. Et comme conséquences du principe, la répudiation donnée par lettre date du moment où la lettre a été écrite et non du moment où la remise en a été faite (A), et l'eudda court du jour où la répudiation a été prononcée et non de celui où elle a été connue, et par suite la femme, dans ces circonstances données, accomplit sa retraite légale sans le savoir (5).

Quant à la répudiation conditionnelle, elle ne produit eflfet que lorsque la condition à laquelle elle avait été soumise a été accomplie (6).

(1) Ibn Salamoune, et Tsouli^ el Karchi.

(2) Hedaya et n« 338 ci-deasus.

(3) Moura4ja d'Ohsson, t. V, p. 208.

(4) Texte, p. 35.

(5) Hedaya, t. I, p. 261.

(6) Hedaya, 1. 1, p. 265-266; Mouradlja d'Ohason, t. V, p, 208.

Si donc le mari a dit : Tu es répudiée le jour qu'arrivera Zeïd, on attendra 2^îd, et s'il vient la répudiation sera encourue à par* tir du jour de son arrivée (1).

Ou encore s'il a employé la formule : o Si Zeîd me le conseille* >i on attendra l'avis de Zeîd, et ce ne sera que lorsqull l'aura donné que la répudiation sera accomplie (2).

S'il a dit: Tu seras répudiée situ parles à un tel ou si tu entres dans telle maison. La femme ne sera répudiée que lorsque les conditions auront été remplies (3).

Il n'y a pas de distinction à faire sur ce point entre les conditions affirmatives : « Si tu fais telle chose, » et les conditions négatives : « Si Zdfd ne vient pas ; a mais il y a cependant cette différence entre elles que les premiers ne mettent pas obstacle à ce que les époux continuent leurs relations conjugales, tandis que les secondes ont en général, pour effet immédiat de rendre les époux défendus l'un à l'autre (A). On admet toutefois des exceptions : ainsi, pour n'en dter qu'un exemple, lorsque le mari a prononcé la formule : a Je te répudie si je n'accomplis pas le pèlerinage cette année, » les rapports entre époux peuvent avoir lieu jusqu'à l'époque de l'année où les pèlerins se dirigent vers la Mecque.

s&s. Les conditions sont donc suspensives ; cependant si elles étaient relatives à un fait ridicule, inadmissible pour la raison, défendu, inévitable, obligatoire ou qui échappe à la connaissance des hommes, elles seraient considérées comme nulles et non avenues, la répudiation deviendrait pure et simple et produirait immédiatement effet. Sidi Khalil cite dans son texte (ô) un grand nombre d'exemples de conditions semblables parmi elles : Tu es répudiée à compter du jour de ma mort, — si je me lève — lorsque tu auras tes infirmités périodiques, — si je fais ma prière, — si Dieu le veut, — si je commets un adultère.

354. Il est même des conditions qui sont non-seulement nulles, mais qui encore entraînent la nullité de la répudiation; ce

(1) Texte, p. 38.

(2) Texte, p. 38.

(3) Texte, p. 38.

(4) Texte, p. 38 ; Perron, t II, p. 587-588,

(5) Texte, p. 37.

sont les conditions impossibles; « Quand je toucherai le ciel; — quand tu auras deux cents ans, — si tu accouches d'un esclave (parlant à une femme libre) (1), » auxquelles sidi Khalil assimile la condition qui dépend de la volonté d'un tiers, alors que ce tiers est mort ; et le cas où le mari dirait à sa femme : « Je t'ai répudiée lorsque j'étais enfant ou privé de ma raison, » parce que, dans ces deux derniers cas, le mari n'avait pas les qualités requises pour prononcer la répudiation.

S55. La condition mise à la répudiation est ordinsûrement formulée sous serment, et laCour d'Alger a même, dans un arrêt du 20 décembre 186A, exigé que le serment fut fait au nom de Dieu ou de l'un des attributs de la Divinité ; mais c'est là une exigence qui ne nous parait point conforme à la loi musulmane. Sidi Khalil indique bien, en effet, comme obligatoire le serment fait dans ces conditions, mais il ajoute que le serment a également la force obligatoire lorsqu'il est formulé par ces seuls mots : Je le jui'e (2) .

Aussi par application de ce texte, la jurisprudence constante des kadis et celle de la Cour d'Alger, sauf l'arrêt du 20 décembre 186Â, a-t-elle toujours validé les répudiations prononcées par cette formule. INous pouvons citer notamment deux jugements émanés, l'un du kadi de Gherchell du 20 novembre 1861, l'autre du kadi malékite d'Alger du 5 octobre 1871, et deux arrêts de la Cour, en date des 9 avril 1862 et 26 décembre 1871.

Le jugement du kadi de Gherchell est ainsi conçu :

u Le mari s'engagea par serment à répudier sa femme comme « cela sera établi plus bas. La formule du serment qu'il pro- (( nonça était la suivante : Je jure que si j'envoie ma femme aux « champs pour travailler, elle sera pour moi un objet défendu.

« La feaime prétendait doue que son mari avait fait ce serment. « Le mari niait. On fit comparaître des témoins, les nommés...., (I lesquels déclarèrent que le mari s'était engagé par le serment « cité plus haut.

« Et le kadi jugea que le mari était tenu par son serment, qu'il « devait s'y conformer, et que la femme était définitivement séii parée de lui »

(1) Texte, p. 37-38.

(2) Traduction de Perron, t. II, p. 184.

Le jugement rendu par le kadi malékite d'Alger porte :

« Rabab a juré qu'il quitterait sa femme plutôt que de la u voir s'en aller à la campagne avec son père. La femme partit. M Rabab s'est adressé au kadi pour la faire rentrer au domicile « conjugal, mais celle-ci a excipé du serment de son mari, et le H kadi se fondant sur ce que Rabab reconnaissait avoir fait le ser- « ment susdit et que la condition avait été remplie, déclara qu'il « n'avait plus le droit de reprendre ai femme, si ce n'est par un « nouveau mariage. »

Mais le serment n'est même point nécessaire à la validité de la répudiation; elle est parfaitement valable lorsqu'elle est prononcée

par ces seuls mots : Je te répudie si , tu seras répudiées! ,

et elle est encourue dès que la condition est remplie (1).

Il y a cependant une grande différence entre la condition formulée sans serment et celle faite avec serment. Dans le premier

cas, je te répudierai si , le mari reste seul maître de donner

suite à la répudiation lorsque la condition s'accomplit. Dans le

second, au contraire, je jure que je te répudierai si , la femme

peut obliger le mari à tenir son serment, et, en cas de refus, elle a le droit de le faire déclarer parjure, d'obtenir le divorce.

Tout serment doit être religieusement tenu, et la loi y contraint sous la peine du parjure, à la seule exception des cas où la formule employée établit que le serment n'a pas été sérieusement prêté.

C'est là le sens qu'il faut donner au texte de sidi Kbalil (2), et qu'il a été au surplus fixé par la jurisprudence ; ainsi : Mohamed ben sidi Yabia ayant déclaré à sa femme, sous serment, qu'il la répudierait si elle passait la nuit chez sa sœur, et le fait s'étant réalisé, la femme demanda le divorce et l'obtint. — Jugement du kadi de Blida du 25 septembre 1867.

Dn mari fit serment à sa femme qu'il la répudierait si elle allait chez son père; — elle y alla, — rendit par là son mari parjure et obtint le divorce. — Jugement du kadi malékite d'Alger du 8 février 1868,

Dn autre mari avait fait serment à sa femme de lui restituer sa dot qu'il avait employée à l'achat d'un cheval; il ne tint pas son

(1) El Karchi, Abd el Baqui ; sidi Khalil, texiç, p. 38, jurisprudence constante.

(2) Texte, p. 38.

serment, la femme le fit déclarer parjure et le divorce fut prononcé. — Kadi malékite d'Alger, 24 février 1870 ; arrêt confirmatif du 2 juillet suivant.

La dernière décision sur cette matière a été rendue le 10 juillet 1871 dans les circonstances suivantes :

Hamoud ben er Raïs était marié avec Khadoudja bent Âbderrahman Moggadem et logeait avec sa femme chez son beau -père.

Le 15 mai 1871 il frappa à la porte pour entrer; il était minuit environ, mais personne ne lui ayant répondu, il fut obligé de rester dehors. Dans sa colère il fit le serment de ne plus mettre les pieds dans ladite maison et d'aller en habiter une autre avec sa femme. Pendant huit jours il tint cette promesse, mais au bout de ce temps il se rendit chez son beau-père, il entra dans la maison et réclama sa femme qui ne voulut pas aller avec lui. Hamoud actionna alors Khadoudja devant le kadi d'Mger pour avoir à le suivre dans son nouveau domicile, mais Khadoudja répondit en réclamant le divorce, son mari ayant violé son serment, et le divorce lui fut accordé par jugement du 24 mai 1871, confirmé le 10 juillet suivant par arrêt de la Cour.

3oO. La répudiation se divise aussi en baïn et redjaî. La répudiation bain dissout immédiatement le mariage et ne permet aux époux de se réunir que de leur consentement mutuel, en vertu d'un nouveau contrat et moyennant constitution d'une nouvelle dot.

La répudiation redjaî, au contraire, n'entraîne pas la dissolution du mariage, elle oblige seulement les époux à se séparer. Le maiî n'a plus le droit de s'introduire chez sa femme, et même de manger avec elle (1) ; mais il peut, de sa seule volonté, faire cesser cette répudiation et reprendre sa femme sans son consentement, sans contrat nouveau et sans dot nouvelle.

Est toujours bain la répudiation prononcée contre une femme qui n'a pas consommé le mariage et celle qui a eu lieu par trois, même par l'emploi d'une seule formule.

Est également bain le divorce qui intervient par le consentement mutuel moyennant une compensation, et le divorce prononcé par autorité de justice, sauf celui qui est fondé sur ce que

(1) Tous les auteurs. Texte^ p. 40.

le mari ne pourvoit pas à Tentretien de sa femme et sur le serment lia.

Le divorce et la répudiation qui ne sont pas compris dans Ténumération qui précède sont redjai, réversibles, sujets à retour.

359. Étudions donc le droit de retour. Et d'abord qui peut l'exercer? Tout mari séparé de sa femme par le divorce ou la répudiation redjaï peut reprendre sa femme, sans même avoir besoin de son consentement. Le texte dit, en effet, en termes généraux : (I Le mari qui a répudié sa femme, » ce qui comprend le mineur, l'interdit, le muet, le malade, aussi bien que le majeur dans toute la force de la santé et de la raison. Et sidi Khalil ajoute, comme pour donner la solution à deux hypothèses qui ont dû soulever dans la doctrine quelques difficultés, « même celui qui est en état d'ihram ou d'esclavage... »

359. Mais il ne suffit pas d'avoir été la mari d'une femme répudiée pour avoir le pouvoir de la reprehdre et de lui imposer la vie conjugale ; il faut encore :

1* Que le mariage n'ait pas été l'objet d'une dissolution définitive, c'est-à-dire qu'elle n'ait pas été faite par trois ;

2* Que le mari use de ce droit de retour pendant que la femme est en eudda ;

S"" Que le mariage ait été légalement contracté ;

4*» Qu'il ait été consommé;

6*" Que le mari ait manifesté par paroles l'intention d'user de son droit.