DO SICRMENT ILA OU DE CONTINENCE

svo. Le serment ila ou de continence (1) est prévu par le Koran : a Ceux qui font vœu de s'abstenir auront un délai de quatre mois pour réfléchir afin de ne pas se déparer d'elles inconsidérément Si pendant ce temps ils reviennent à elles, Dieu est indulgent et miséricordieux. »

9H1. Quel est le caractère de ce serment ? Qui peut le prononcer? Vis-à-vis de qui? Quelles sont les formules employées? Le délai imparti? Les eflfets juridiques qu'il produit? C'est ce que nous allons parcourir succinctement.

Bif%. Le caractère du serment ila réside tout entier dans l'outrage fait à la femme, dans l'atteinte portée à sa dignité d'épouse et, par suite, dans le préjudice moral qui lui est causé; aussi ce serment peut-il être valablement prononcé contre des femmes à l'égard desquelles le mari n'a ou ne peut avoir aucun rapport intime, telles sont la femme impubère, la femme en eudda, la femme âgée, etc.

999. Tout mari peut faire le serment de continence s'il remplit les conditions voulues, dit sidi Khalil (2), c'est-à-dire s'il est musulman, majeur et dans la plénitude de ses droits et de ses facultés (S). D'où il suit que l'infidèle, l'impubère, l'aliéné, l'impuissant et le malade sont incapables de s'engager par un pareil serment. Cependant Echebeb et la Teoudiha reconnaissent à l'impuissant la capacité de le prononcer (A). Quelques auteurs admettent la validité du serment prêté par le malade lorsqu'il est constaté que ce serment a eu pour effet de nuire à la femme (5), et, quant à l'infidèle, il ne peut jamais demander à être admis au bénéfice de la loi. « N'est pas valable, porte le texte de sidi Khalil (6), le serment d'un infidèle, même s'il a depuis embrassé l'islamisme, n

(1) Koran Sourate, II, v. 226,

(2) Texte, p. 40.

(3) Bourdens Laaalle, trad. de Mohammed Âssem et el Téoudi, ch. XIV.

(4, 5) Bourdens Laaalle, traduction de Mohammed Assem et el Téoudi, ch. XIV.

(6) Texte, p. 40.

SKêé Le sonnent peut-être yalablement fait à toute femme mariée, qu'elle ait ou non consommé le mariage, qu'elle soit malade, atteinte d'aliénation, en eudda, ou même qu'elle ait atteint un âge qui ne lui permette pas de devenir enceinte. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point ; ils le sont aussi en ce qui concerne la femme nourrice ; ils disent : Le serment sera valable s'il a été prononcé pour nuire à la femme; mais si le mari n'a eu en vue que l'intérêt du nourrisson, le serment sera non avenu, il ne produira aucun effet (1) .

SV6. Le serment est prêté au moyen des formules dont la plus usitée est : c Je jure par Dieu que je n'aurai pas de relations avec toi pendant plus de quatre mois. »

Les auteurs ont fait à propos des formules des distinctions que sidi Kfaalil reproduit en partie dans son texte; il indique en effet (2) les formules qui engagent le mari, celles qui ne produisent aucun effet, et celles enfin qui divisent les jurisconsultes; nous croyons inutile de reproduire ici ces distinctions, nous dirons seulement :

l"" Que la formule doit contenir serment au nom de Dieu, ou de |[un des attributs de la Divinité (3] ;

2» Qu'elle doit spécifier l'engagement formel ou implicite du mari de ne pas avoir de relations conjugales avec sa femme pendant les délais ci-après fixés ;

3* Que la formule du serment ila peut être également employée pour la répudiation à terme, et qu'il y a lieu alors de rechercher quelle a été l'intention du mari en la prononçant et de statuer suivant cette intention. C'est ce que déclarent V Hedaya en termes formels (A), et le texte de sidi Khalil portant (5) : dSi le mari s'est exprimé en ces termes : Si je cohabite avec toi dans les quatre mois, tu es répudiée; le serment n'aura d'effet qu'autant que le mari était, lorsqu'il l'a prononcé, dans l'intention de reprendre sa femme. »

A"* Que la formule doit être absolue (6) , en ce sens que si le

(1) Notamment Abdel Baqui et el Karchi.

(2) Texte, p. 40-41.

(3) Texte, p. 40.

(6) Hedaya, 1. 1, p. 311.

mari avait dit par exemple : Je jure que je n'aurai pas de rapports avec toi dans tel lieu* ce serment n'interdirait pas au mari d'en avoir dans un lieu différent, et resterait, par suite, sans valeur au point de vue de la continence et de Tinjure faite à la femme.

S96. Le serment est pur et simple ou conditionnel.^ Nous renvoyons aux n""* 352 et suivants, sous lesquels nous avons indiqué Teffet des conditions et la valeur des formules employées; mais nous croyons devoir signaler, d'après les jurisconsultes (1) , deux dispositions spéciales au serment de continence. D'après Tune, si le mari qui a deux femmes emploie cette formule : Je jure que lorsque j'aurai des rapports avec Tune de vous, je répudierai Tautre, et qu'il refuse toute cobabition avec les deux, après le délai de continence, le kadi prononcera la répudiation contre Tune d'elles, par la voie du sort.

La seconde disposition est relative au serment restrictif, celui par exemple où un mari dirait : Je jure de m' abstenir de toi, si telle est la volonté de Dieu. Malek pense que ?est là un serment dont le mari peut se délier en se soumettant à une expiation. D'autres jurisconsultes considèrent ce serment comme radicalement nul, puisqu'il est soumis à une volonté qu'on ne connaît pas. Enfin une troisième opinion soutient que la condition éttnt nulle, le serment reste pur et simple et doit produire les mêmes effets que s'il n'avait été soumis à aucune condition. Il y a donc divergence.

39 V. Le délai, déterminé par le Koran lui-même, est de quatre mois pour les hommes libres et de deux mois pour les esclaves. Si donc le mari fait un serment de continence pour une période de temps inférieure à deux ou quatre mois, le serment serasans valeur et ne produira aucun effet. Si, au contraire, le serment est prononcé sans fixation de délai ou pour un délai excédant le terme légal, le kadi, sur la plainte que lui portera la femme, avertira le mari que son serment est ramené à ce terme.

Le délai ainsi fixé court, savoir : si le serment est pur et simple, du joip de la prononciation ; s'il est conditionnel, de l'accomplissement de la condition ; s'il est fixé par le kadi, du jour de l'avertissement par lui donné.

(1) Teouli, el Karchi, sidi Kh&lU.

Et si la formule employée est celle-ci : « Je jure par Dieu que « je n'aurai pas de relations avec toi jusqu'à ce que Zeif arrive, « ou que tel événement s'accomplisse ?

Il y a divergence entre les auteurs ; les uns, tels que Ebnou* Ârfa, Mohammed Assem, el Téoudi (1) et le Moudaouana, enseignent que dans cette hypothèse le délai court de la prononciation du serment; les autres, parmi lesquels il convient de citer Ebenou Hadjeb, sidi Khalil et le cheik Madjoura, pensent que le délai ne doit compter que du jour où intervient le kadi. Il en est ainsi, porte le texte, chaque fois que le délai fixé par le mari est plus long que celui déterminé par la loi et que l'inobservation du serment entraîne parjure (2) .