DU SERMENT LA'AN OU ANATHÈME
99 1, Le mari qui accuse sa femme d'adultère doit prononcer contre elle l'anathëme ou serment la' an; si la femme proteste de son innocence, elle prononce le même serment, et l'anathème devient réciproque.
99%. Pour prononcer valablement l'anathëme, le mari doit être musulman, marié, majeur, et jouir de ses facultés (2).
Musulman, La loi des anathèmes ne s'applique pas aux infidèles (3).
Marié. Le mariage n'a pas besoin d'être consommé; mais il faut qu'il ait été valablement conclu.
Majeur. Ce qui exclut de l'exercice de ce droit les s'rir et les safih.
Jouir de ses facultés. Les insensés ne peuvent donc pas porter l'accusation d'anathème.
Tous les rites sont d'accord sur les conditions; mais ils diffèrent sur d'autres points. Ainsi, les Gbaféites (A) accordent au muet le droit de prononcer le serment la' an ; les Malékites l'étendent à l'esclave, à l'bomme de mœurs dissolues et à celui dont le mariage est annulable (5); les Hanafites (6), au contraire, le refusent dans tous ces cas.
(1) Texte, p. 43.
(2) Hedaya, 1. 1, p. 346.
(3) Texte, p. 44.
(4) Hedaya. 1. 1, p. 351.
(5) Texte, p. 44.
(6) Mouradja d'OhssoQ, t. V, p. 226; Hedaya, 1. 1, p. 351.
7t^9. Les rites diffèrent également sur les conditions que doit remplir la femme pour être soumise à i'analhëme. Les Hanafites exigent qu'elle soit musulmane. Sidi Kbalil autorise l'accusation contre les femmes tributaires.
Les sectateurs de Abou Hanifa veulent de plus que la femme ait été jusque-là d'une conduite irréprochable, qu'elle ait joui d'une réputation intacte; les Malékites et les Gbaféites pensent que cette condition n'est point nécessaire, et ils enseignent que l'homme peut prononcer l'anathème contre toute femme qui lui est unie par le mariage.
La femme que les rites déclarent sujette à l'anathème peut aussi le prononcer.
9114. L'accusation d'adultère est entourée de garanties; il faut, porte le texte de sidi Khalil (1), quil y ait des preuves certaines ïorsqw le mari est aveugle^ et quil ait vu f adultère se commettre sHl n'est pas atteint de cécité.
Par preuves certaines, les commentateurs entendent celles qui résultent de l'ouïe ou du toucher. D'où la conséquence que l'adultère ne donne lieu à anathème que lorsqu'il a été commis en présence du mari, et que celui-ci serait non recevable à le prononcer s'il se bornait à soutenir que le fait pour lequel il entend porter son accusation s*est accompli pendant qu'il était absent, ou encore qu'il lui a été certifié par la notoriété publique ou par des déclarations de témoins, quelque nombreuses et quelque dignes de foi qu'elles fussent d'ailleurs.
Il n'y a d'exception que pour le cas où la femme reconnaît le fait qui lui est reproché. « Lorsque, dit sidi Khalil, la femme a acceptera comme vraie l'accusation, et que le mari n'aura pas a des preuves, qu'il n'aura rien vu qui puisse confirmer l'accua sation , il pourra néanmoins prononcer Tanathème. »
995. De plus, le mari, avant de procéder à son accusation^ doit faire attester l'adultère par quatre témoins, conformément aux principes du Koran (2) : « Si vos femmes commettent l'action infâme, appelez quatre témoins. » Et cette condition est si impé* rative que sidi Khalil nous apprend dans son texte que, si le mari
(1) Texte, p. 44.
(2) Sourate IV, v. 19.
et troiâ témoins attestent l'adultère, et que le mari prononce Tanathème, les trois témoins seront punis des peines édictées pour les injures publiques, à moins bien entendu que la femme n'avoue le fait ou refuse de se soumettre aux cinq serments successifs prescrits par la loi.
sue. Enfin, les formes dans lesquelles Tanatbème est prescrit, les exhortations qui le précèdent, la solennité qui l'accompagne, la présence du magistrat ou du chef religieux qui y préside, sont autant de moyens destinés à empêcher une accusation téméraire de se produire.
Le mari qui veut prononcer l'anathème doit s'adresser au kadi (1); celui-ci fait une enquête rapide et autorise, si les conditions de validité sont remplies, à prêter le serment dans les formes prescrites. Ces formes sont indiquées dans le Koran (2).
« Ceux qui accusent leurs femmes et qui n'auront d'autres té- <( moins à produire qu'eux-mêmes jureront quatre fois devant Dieu (( qu'ils disent la vérité.
« Et la cinquième fois pour invoquer la malédiction de Dieu, t s'ils ont menti.
« On n'infligera aucune peine à la femme si elle jure quatre << fois devant Dieu que son mari a menti.
« Et la cinquième fois en invoquant la colère de Dieu sur elle, « si ce que son mari a avancé est vrai. »
Les époux sont donc mis en présence et ils prêtent serment l'un et l'autre, et Sidi Rhalil nous apprend : que « les mots je jure, anathème, colère, malédiction, sont nécessaires (8). » Ce qui indique qu'en cette matière la loi exige l'emploi d'expressions sacramentelles, à la différence de ce qui a lieu pour la répudiation, le serment (ila) ou le serment dihar; que l'anathème doit avoir lieu dans l'endroit le plus respectable du pays, en présence de quatre témoins, pour assurer à cet acte la plus grande publicité; qu'il est recommandé de faire précéder cet acte d'une prière, car il est d'une importance extrême et la loi a voulu en garantir la sincérité en lui donnant un caractère religieux.
De plus (4) l'imam ou le dépositaire de l'autorité est chargé de
(1) Hedaya, 1. 1, p. 348.
(2) Sourate XXIV, v. 6, 7, 8, 9.
(3) Texte, p. 44.
(4) Mohammed Assem et el Téoudi^ traduction de Bourdens Lasalle, ch XV>
parler aux époux » avant qu'ils ne prononcent l'anathème Tun contre l'autre, de les engager à éviter le scandale et de renouveler ses exhortations avant le cinquième serment, en les avertissant que la peine de l'anathème sera encourue à la suite de ce serment.
En ce qui concerne les femmes non musulmanes, elles doivent, d'après les Malékites et les Chaféites faire les serments prescrits, en présence de leurs maris, dans l'église si elles sont chrétiennes, et dans les synagogues si elles sont juiy^.
SU). L'anathème produit plusieurs effets.
Nous ne nous occuperons ici que de ceux relatifs à la dissolution du mariage.
Le refus par un des époux de prononcer l'anathème dans les formes que nous venons d'indiquer entraîne, s'il vient du mari, la nullité de l'accusation et le droit pour la femme de demander le divorce (ci-après n* 399); s'il émane de la femme, la justification des faits énoncés et la dissolution inmiédiate du mariage.
Et si le mari et la femme ont prêté tous les deux les cinq serments prescrits, la dissolution de l'union conjugale aura également lieu sans délai.
Il n'y a entre l'hypothèse du refus par la femme de prononcer l'anathème et celle où l'anathème est porté par les deux époux, qu'une seule différence; dans le premier cas la fenune est soumise à un châtiment qui consiste en cent coups de fouet (1), tandis que dans le second la séparation a lieu sans punition.
Mais la dissolution du mariage, en d'autres termes, l'anathème, a-t*il besoin pour produire effet de l'intervention du kadi, d'une décision judiciaire ?
Le rite Hanafite est formel. « Le double anathème dit Mouradja d'Ohsson (2), lancé par les conjoints, opère à l'instant même leur sépai*ation, que le magistrat doii toujours confirmer par acte juridique. » Les Malékites adoptent la même opinion (3) et la justifient par ce hadits du Prophète : Un nommé Edjétini et sa femme ayant prononcé tous les deux le serment la'an se rendirent près du Prophète, qui leur dit :
(1) Koran Sourate, XXI V^ v. 2. La punition n*a cependant pas toujours lieu. V. texte, p. 44 et 46.
(3; Mohammed Assem, Traité du mariage, ch. XV.
K Levez-vous, je VOUS ai séparés. »
Mohauuned Assem a donc pu fomuler la loi en ces termes : tt La séparation a lieu par jugement du kidi »
Cette séparation est plus complète, plus absolue que celle qui résulterait du divorce ou de la répudiation ; elle empêche que les époux puissent jamais se réunir, se reprendre pour mari et femme. « L'effet de Tanathème, dit sidi Khalil (1), est de prohiber à jamais la femme à son mari. » Cette doctrine, fondée sur le hadits du Prophète : « Ceux qui prononcent Tanathèmene peuvent pas se réunir de nouveau, » enseignée par les auteurs Malékites (2) et Ghaléites (3), a été combattue par Timam Bou Hanifa. Il a dit (A) que le hadits devait s'entendre en ce sens que les époux ne pouvaient reprendre la vie conjugale tant que Tanathème restait sur eux, mais que lorsque Fanathëme était levé, lorsque le mari se rétractait« la prohibition disparaissait et les époux pouvaient s* unir par un nouveau et subséquent mariage. Un des successeurs de Bou Hanifa, Timam ben Youssef, s'est rangé à l'opinion des Malékites et des Ghaféites ; néanmoins le rite banalité a suivi la règle tracée par son auteur. Ibrahim dit en effet (5) : < En cas de séparation à la « suite de double anathème, les parties ne peuvent plus se revoir « que lorsque le mari a formellement rétracté son accusation et « subi la peine prononcée pour les injures. »
99H. Au surplus, les formaUtés que nous venons d'exposer ne sont pas obligatoires pour amener la dissolution du mariage; l'anathème, avec ses cinq serments successifs, peut être remplacé par une simple déclaration d'adultère faite par le mari devant le kadi, suivie de l'aveu de la femme.
Le kadi de Bône l'a ainsi jugé par décision du 17 septembre 1862, portant : ,
ft Ahmed el Youssef ben Chebi s'est présenté devant le kadi et ses adouls avec sa femme Zohra-, il a déclaré qu'il avait trouvé sa dite femme en flagrant délit d'adultère avec le nommé Sadok, et a ajouté que le fait était avoué. — Le demandeur dit que c'est une
(1) Texte, p. 45.
(2) Notamment Mahi Eddiii et Aïssa ben Djaber^ p. 65.
(3) Abou Chodja, p. 45.
(4) Hedaya, 1 1, p. 349.
(5) Mouradja d'Ohsson, t. V, p. 227.
honte pour lui, qu'il est en butte à des mauvais propos de la part des habitants de la contrée, et demande au kadi de juger. — La femme reconnaît sa faute, et le kadi, après avoir entendu leurs dires, déclare qu'il ne peut juger d'après la loi musulmane, parce que cette loi ordonne qu'on creuse une fosse, qu'on y enferme la femme coupable et qu*on la lapide, et que cette partie de la loi n'est plus applicable. — Mais il condamne la femme à rembourser au mari tout ce qu'elle a reçu en dot, parce qu elle avait de graves torts envers lui, et dit que la femme doit être répudiée, ce qui a eu lieu sur-le-champ. »
son. Mais lorsque le mari porte une fausse accusation, lorsqu'il n'en établit pas le bien fondé, la femme peut se considérer comme gravement injuriée et demander de ce chef le divorce contre son mari.
C'est là, en effet, ce qu'a admis la jurisprudence dans les deux décisions suivantes :
Yahiaben Mohammed accusa sa femme d'adultère; celle-ci nia énergiquement et demanda à son mari de fournir des preuves à l'appui de ses allégations ; Yahia ne le put pas, et pour échapper à l'action dirigée par sa femme, il déclara qu'il n'avait point formulé d'accusation, qu'il avait simplement émis un doute; mais des témoins l'avaient entendu, ils en déposèrent devant le kadi de Tenès, et ce magistrat rendit, le 9 mars 1865, le jugement suivant :
< Le fait de l'accusation ayant été prouvé, le mariage de Yahia « ben Mohammed et de Fathma est annulé, conformément à la loi a musulmane et au texte de sidi Khalil : quand le mari accuse (( sa femme, celle-ci lui est défendue à tout jamais. »
L'autre décision est plus récente; elle émane du kadi de la 13* circonscription judiciaire d'Alger et porte la date du 17 juillet
Khalfat ben Mohammed avait contracté mariage, dans le commencement de l'année 1870, avec Zobeïda bent Kassem ; il avait été stipulé pour conditions : 1* que la femme serait vierge ; 2* que le mari payerait 190 francs. — La dot fut versée, la célébration du mariage eut lieu, et, le lendemain, Khalfa se plaignit que sa femme n'avait plus sa virginité, et quelques jours après il de-
manda la nullité de son mariage, fondée sur ce que les conditions insérées dans le contrat n'avaient pas été remplies.
La femme protesta contre les allégatiorfe de son mari ; elle soutint qu'elles étaient fausses, injurieuses pour elle, et, à.la demande en nullité du mariiige, elle répondit par une demande en divorce. — Le mari ne put pas justifier son accusation, et le divorce fut prononcé en faveur de la femme.
Cette dernière décision, frappée d'appel par le mari, a été confirmée par arrêt de la Cour d'Alger du 13 février 1871.
400. L'anathème, avec ses cinq serments successifs, se prouve par le jugement que rend le kadi. — Quant à la simple accusation d'adultère, telle que la jurisprudence algérienne l'admet, elle peut être prouvée par tous les moyens que la loi autorise, notamment par des déclarations de témoins ; mais, dans ce cas spécial, il nous paraît utile de rappeler que les témoins doivent être au nombre de quatre, suivant une disposition du Koran.
