DU SERMENT DIHAR OU DES ASSIMILATIONS INJURIEUSES

S98. Le serment dihar, mot à mot serment dorsal, serment du dos, entraînait, dans les tribus arabes, la répudiation définitive. Ce serment a été conservé par le Prophète (1) : « Ceux d'entre vous qui répudient leuii femmes, en disant qu'ils les regai*dent comme leurs mères, professent une parole blâmable et une fausseté; » mais il lui a enlevé son caractère primitif, et les habitudes paraissaient sur ce point tellement enracinées, que Mahomet enit, pour les modifier, devoir faire appel à la révélation. Kazimirski nous apprend dans quelles conditions a été édicté le verset que nous venons de transcrire.

Khaula, fille de Talaba, dit-il, femme d'un Arabe nommé Aus ebn es Samat, fut répudiée par son mari avec cette formule : (( Que ton dos soit désormais pour moi comme le dos de ma mère, » formule qui entraînait une séparation perpétuelle, et après laquelle on ne pouvait plus reprendre la femme répudiée. Elle vint trouver Mahomet et lui demanda s'il ne lui était plus permis de rester avec son mari, qui, malgré la répudiation, ne la forçait pas à quitter la maison. Sur les observations de Mahomet, que la formule en question impliquait une séparation complète et définitive, la femme désespérée, car elle avait des enfants en bas âge, se retira et se plaignit à Dieu de son sort. Mahomet revint sur sa décision, et, s'autorisant de la révélation contenue dins les versets 1, 2, S et 4, il autorisa la femme à rester avec son mari.

(1) Sourate LVIII, v. 2.

Sidi Kbalil a donné du serment dihar une définition exacte (1) :

« C'est la comparaison faîte par un mari musulman, pubère et doué de raison, entre la personne de sa femme légitime et le dos ou toute autre partie du corps d'une femme avec laquelle il ne peut se marier, n El Touédi est plus concis, mais moins exact, lorsqu'il dit : « Le serment dihar consiste dans ces paroles dites par un mari à sa femme : « Tu es pour moi comme le dos de ma mère (2). «

9941. Pour le serment dihar, comme pour le serment ila, le mari ne peut le prononcer valablement qu'autant qu'il est musulman, majeur et doué de toute sa raison.

L'infidèle converti est assimilé au musulman ; quant à l'impuissant, il y a divergence entre les auteurs. Ebnou Hardjeb, Ebnou Arfa, Ebnou Abd es Sclam soutiennent que le mari frappé d'impuissance a la capacité suffisante pour prononcer l'assimilation injurieuse; Mohammed Assem, el Téoudi et Sahnoum sont d'une opinion contraire, a II n'y a pas, dit Mohammed Assem, de serment dihar pour l'impuissant (3). i»

995. L'assimilation injurieuse n'est valable qu'en tant qu'elle est prononcée par un mari contre la femme avec laquelle il a consommé le mariage {h); mais dès que cette consommation a eu lieu, l'assimilation produit efiiet, quoique la femme ait été précédemment répudiée par un ou par deux, qu'elle soit atteinte de stérilité ou de vices rédhibitoires (5).

999. Le serment dihar est pur et simple ou conditionnel. Quoique prononcé sous condition, il produit un effet immédiat lorsque la condition doit être nécessairement remplie (6) ; si le mari disait, par exemple : a S'il pleut cette année, tu seras pour moi comme le dos de ma mère. »

Dans tout autre cas, l'assimilation injurieuse n'est encourue que lorsque la condition est accomplie ; et le mari ne peut même s'y soustraire par une expiation prématurée. On s'est demandé, à ce sujet, quelle devait être la conséquence d'un serment dihar

(1) Texte, p. 42.

(2) Traduction de Bourdens Lasalle, ch. XIV.

(3) Traduction de Bourdens LasaUe, ch. XIV.

(4) Echbachy Droit musulman.

(5) Texte, p. 42.

(6) Texte, p. 42:

qui porterait : « Si je ne prends pas une seconde femme, tu seras pour moi... » Et sidi Khalil répond (1) : « Ce serment atteindra le mari lorsqu'il n'aura plus d'espoir de se marier une seconde fois et lorsqu'il n'en aura plus l'intention. »

39 1. L'assimilation injurieuse est généralement prononcée par la formule que nous avons déjà indiquée : a Tu es pour moi comme le dos de ma mère, )) mais cette formule n'est pas sacramentelle. Sidi Khalil, dans la définition qu'il a donnée et que nous avons rapportée indique, en effet, que le mari a la faculté de prendre pour point de comparaison toute autre partie du corps et toute autre personne que sa mère, pourvu toutefois qu'il ne puisse pas contracter mariage avec cette personne, telle que sa fille, sa sœur, un homme, etc., et il signale dans la suite de son texte quelques formules proposées par les jurisconsultes et qui ont dçnné lieu à des divergences d'opinion (2).

Le serment dihar pe constitue pas, par lui seul, une répudiation, mais s'il résultait des circonstances qu'en le prononçant le mari a eu l'intention formelle de répudier sa femme, la répudiation serait encourue conformément aux principes admis en cette matière (3). Et c'est en effet là ce qu'a décidé la Cour d'Alger, notamment dans un arrêt du 19 décembre 1865.

SS9. Le serment dihar entraînait sous les anciennes coutumes arabes, la répudiation définitive de la femme, mais depuis l'islamisme il est considéré comme simplement injurieux pour l'épouse (A), comme portant atteinte à la légitimité de son union, et ses effets se bornent à interdire entre les époux toutes relations conjugales jusqu'à ce que le mari se soit soumis à une peine expiatoire (6), c'est-à-dire qu'il ait aflraûchi un esclave, jeûné pendant soixante jours ou donné de la nourriture à soixante pau« vres. C'est la règle impérative formulée dans le Koran : « Ceux « qui se séparent de leurs femmes par le serment dihar et revien- « nent ensuite sur leur parole affranchiront un esclave avant qu'il « y ait une nouvelle cohabitation. — Celui qui ne trouvera point de (( captif à racheter, jeûnera durant deux mois de suite, et s'il ne

(1) Texte, p 42.

(2) Texte, p. 43.

(3) Ci-deasu8, n" 336.

(4) tloura^jad^OhssoD, t. V, p. 235; Mahi Eddin et Aùsa ben Djaber, p. 65.

u peut supporter ce jeûne, il nourrira soixante pauvres (1). »

La femme a le devoir de se refuser à son mari jusqu'à ce que l'expiation ait été accomplie, et elle peut même être autorisée à quitter le domicile conjugal si elle craint des violences de la part de son mari.

Si le mari reste plus de quatre mois sans racheter son serment, la femme acquiert le droit de demander son divorce.

999. Et si le mari a plusieurs femmes et qu'il ait prononcé le serment dihar contre toutes, devra-t-il se soumettre à autant d'expiations qu'il a d'épouses, ou, au moins, à un nombre d'expiations égal à celui de ses femmes présentes au serment ? Non. Le texte de sidi Khalil est formel : « Le mari n'aura à subir qu'une seule expiation lorsqu'il aura prononcé contre ses femmes u^e seule assimilation (2). »

Et il en est de même pour le cas où le mari aurait employé plusieurs fois la formule du serment vis-à-vis de sa femme, et pour celui où le serment aurait été soumis à plusieurs conditions, bien qu'elles aient été toutes remplies; une seule expiation suffira.

Mais s'il résultait des circonstances que le mari, en prononçant la formule plusieurs fois en présence de plusieurs de ses femmes, ou en soumettant le serment à des conditions multiples, a eu l'intention de se soumettre à plusieurs expiations, il sera tenu de les accomplir toutes.

Et à cette occasion, on s'est demandé si le mari devait, pour pouvoir reprendre ses relations conjugales, satisfaire d'abord à toutes les expiations qu'il avait encourues. Les jurisconsultes paraissent d'abord avoir adopté V^^ffi^niative ; mais l'opinion contraire soutenue par Ibn Jounès a prévalu (3).

9IIO. Le serment dihar est donc annulé par l'expiation. U devient également nul s'il est suivi d'une répudiation parfaite ou par trois, et ce» quoique le serment ait été soumis à une condition, et que cette condition n'ait pas été remplie avant l'emploi de la formule répudiaire.

Et si la formule du serment et celle de la répudiation sont pro-

(1) Sourate LVIII, ▼. 4 et 5.

(2) Texte, p. 43.

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noDcées Tune après l'autre ? Au point de vue civil, la question n'a aucun intérêt, puisque la répudiation l'emporte sur l'assimilation injurieuse, que ses effets juridiques sont plus étendus. Mais au point de vue religieux, les jurisconsultes font la distinction suivante : La formule a précédé ou suivi celle de la répudiation. — Dans le premier cas, ils disent que la peine est encourue, et dans le second, que le serment est sans valeur, et que le mari n'est pas tenu à une expiation (4).

SECTION m.