Et si le père meurt

La puissance paternelle s'éteint ou passe à divers parents, sui-

(1) Ci-dessus, n« 280.

(2) Mouradja d*Ohsson, t. V, p. 264.

(3) V. ci-dessus, n» 24.

— 3U — vant les dispositions de chaque rite (1). Mais, avant de mourir, le père, dans tous les rites, peut désigner un ouaci chargé de le remplacer, et à qui il confère les pouvoirs de la puissance paternelle et spécialement le droit d'imposer le mariage à ses enfants mineurs.

445. Cette constitution du ouaci a soulevé entre les jurisconsultes quelques difficultés que nous avons exposées au n* 83. Disons ici que la désignation est ordinairement faite devant témoins, que c'est au ouaci qui en invoqiie le bénéfice à en faire la preuve, qu'il appartient aux tribunaux d'apprécier la valeur des déclarations produites devant eux, ou consignées dans un acte de notoriété.

440. La jurisprudence n'admet, en général, le droit pour le tuteur d'imposer le mariage que lorsque ce droit est formellement stipulé dans l'acte de tutelle testamentaire. — Cour d'Alger, arrêts des 1" mai 1867 et 18 juin 1872, rapportés ci-dessus au n'^'SS. Ainsi, il faut que le droit d'imposer le mariage soit formellement exprimé; mais il ne suffit pas toujours que les témoins mentionnent ce droit dans leur déclaration pour qu'il soit admis. La jurisprudence a décidé en effet:

l"" Que cette déclaration ne devait point être prise en considération, qu'elle n'était d'aucune valeur lorsqu'elle était faite après l'acte contenant la liquidation de la succession du pëœ des mineurs et après que le ouaci avait compani dans cet acte et y avait pris la simple qualité de mandataiie. — Kadi de la 80* circonscription judiciaire d'Alger, jugement du 14 septembre 1870 ; Cour d'Alger, arrêt du 17 octobre 1871 ;

2** Qu'elle était également sans valeur lorsqu'elle émanait d individus étrangers à la famille qui s'étaient présentés devant un kadi autre que celui de leur domicile, lequel kadi ne les connaissait pas et n'avait pu attester leur honorabilité. — Cour d'Alger, arrêt du 19 juin 1871.

449. Le père a, au surplus, pour cette désignation la liberté la plus étendue \ il peut nommer, à sa volonté, toute personne musulmane, majeure et douée de raison : sa femme (la mère de ses enfants) , un de ses parents ou même un étranger à sa famille.

a) Ci-dessus, n" 29.

Et son choix, lorsqu'il est régulièrement fait, n*est point susceptible d'être attaqué par les mineurs ni en leur nom.

44S. Le mari peut, disons-nous, constituer sa femme ouacia, mais cette désignation, quels que soient les termes employés, ne saurait lui donner le pouvoir de marier elle-même ses filles. Elle est obligée d'avoir recours à un mandataire, et toute union con> tractée par elle est frappée de nullité (1) .

La mère n'exerce donc pas la puissance paternelle, au moins dans celles de ses parties que nous avo06 considérées comme constituant son caractère distinctif dans la législation musulmane ; mais elle a un droit spécial, particulier, inhérent à sa qualité : c'est le droit de hadana, que nous étudierons sous le chapitre suivant.

449. Voyons maintenant quels sont les enfants soumis à la puissance paternelle.

Lfes enfants sur lesquels cette puissance s'exerce sont :

l*" Les enfants légitimes, ceux qui sont nés du légitime mariage de leui-s père et mère ;

2* Les enfants reconnus, ceux que le père a déclaré être nés de lui et en faveur desquels il a fait une reconnaissance de paternité (2).

Quant aux enfants nés hors le mariage et non reconnus par leur père, ils sont confiés à la garde de leur mère, quelquefois à l'autorité d'un tuteur ; mais la mère et le tuteur ne peuvent exercer les droits que donne la puissance paternelle relativement au mariage; ni l'un ni l'autre n'ont le pouvoir de marier ces enfants sans leur consentement.