Le droit qu'a la mère de donner des soins à ses enfants

(1) Sourate II» v. 233.

(2) Texte, p. 146.

s'exerce pendant un temps plus ou moins long, suivant qu il s'agit d'un fils ou d'une fille.

« La mère, porte le texte (1), doit ses soins à sa fille jusqu'à la célébration de son mariage, » et la règle ainsi formulée admise par les autres rites a été consacrée par de nombreuses décisions judiciaires, notamment par un jugement du kadi d'Alger du 27 août 1865 et par deux arrêts der la Cour des 20 décembre 1865 et 25 mars 1867.

Quant aux fils, il y a divergence. Les Malékites les soumettent à la "hadana jusqu'à ce qu'ils aient atteint leur puberté ; c'est le texte formel de sidi Khalil constamment appliqué par la jurisprudence. LesHanafites limitent les soins maternels à l'âge de sept, huit ou neuf ans (2)^ «t parce qu'à cet âge, dit Ibn Abidin, l'enfant peut se conduire seul,» et en outre, ajoute el Tahtaouï,(( parce qu'il est parvenu à l'époque de la vie où il est bon pour lui d'être élevé par des hommes et de commencer à prendre des mœurs et des habitudes viriles. » Les Chaféites et les Hanhalites laissent au garçon âgé de sept ans la faculté de choisir celui de ses parents avec lequel il préfère rester. « Et on l'abandonnera à celui qu'il aura choisi, dit Abou Chodja. »

4S4. La hadana cesse donc pour les garçons à un âge ou dans des conditions déterminées, et lorsque cet âge est atteint, que ces conditions soat remplies, le père ou le tuteur ont le droit de réclamer la personne de l'enfant. C'est en effet ce qu'ont confirmé de nombreuses décisions judiciaires parmi lesquelles nous citerons :

1° Un arrêt du 24 novembre 1862 portant : Attendu que c Abd el Kader et Rabah sont tous deux pubères et qu*à cet âge, (c d'après les lois et usages musulmans, ils doivent être confiés a aux soins de leur père et placés sous sa tutelle, m

2* Un arrêt du 25 mars 1865 : t Attendu que deux des fils de « l'appelant Mohammed er Babah sont pubères et doivent par suite « être remis à leur père. »

3" Un jugement du kadi hanafite d'Alger, du 21 août 1867 : u Attendu que le père a le droit de reprendre son enfant dès que (( celui-ci a accompli sa septième année. »

(1) Texte, p. 46.

(2) Mouradja dOhsson, t V.p 257.

4S5. Les dispositions qui précèdent sont d'une application facile lorsque le père et la mère appartiennent au même rite ; mais s'ils sont de rites différents, quelle sera la règle à suivre? La Cour d'Alger, saisie de Fa question, a décidé, par arrêt du 15 avril 1872, que le droit de hadana ayant été établi dans l'intérêt exclusif de Tenfant, c était la loi du rite auquel il appaitenait qu'il fallait appliquer.

Voici au surplus les termes de l'arrêt et les circonstances dans lesquelles il a été rendu :

Lakhal ben Mohammed ben Allai s'était marié à Aîcha bent Mustapha Turki. Un enfant, Mohammed, naquit de cette union. Lakhal divorça sa femme, puis se remaria, et lorsque le jeune Mohammed eut atteint sa septième année, t|èe réclama et s'adressa pour faire valoir ses droits au kadi hanafite. Le kadi d'Alger fit droit à la demande de Lakhal par jugement du 2 février 1872. Appel par Alcha et sur l'appel arrêt iirfirmatif ainsi conçu :

K Considérant que Lakhal appartient au rite lijalékite, qu*ii ne u peut donc exercer les droits dérivant pour lui de la puissance a paternelle que dans les conditions de la législation du rite au- « quel il est soumis; que peu importe d'ailleurs qu'il ait porté <( sa demande devant le kadi banalité, ne pouvant dépendre de sa c volonté de se soustraire à la législation qui régit sa personne par (I le seul fait de son recours à un juge qu'il n*a m^ que dans le a but évident d'éluder la loi ; W

« Qu'il y a d'autant plus lieu de décider ainsi que le jeune fc Mohammed appartient lui-même au rite malékite, et qu'à raison a du nouveau mariage contracté par l'intimé et des circonstances (( qui sont de nature à le faire considérer comme vivant dans une « certaine dépendance vis-à-vis de son épouse actuelle , il y a « toute raison de penser que le jeune Mohammed ne trouverait pas K dans cette famille, qui à part son père, lui est étrangère, les <( attentions et les soins qui lui sont assurés aaprès de sa mère; « que dès lors les règles du rite malékite, qui permettent de le a laisser jusqu'à sa puberté sous la garde maternelle, lui sont u éminemment favorables, et que son intérêt non moins que la « loi en commandent l'application en sa faveur ;

«Infirme, dit que conformément au rite malékite, seul applicable « dans respèce,lejeuneMahommedresterasouslagardedesamère

« Aïcha bent Mustapha Turki, jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de < puberté. Déboute Lakbal de sa demande et le condamne aux « dépens. »

45e. La garde des enfants est confiée en premier lieu aux femmes et, à leur défaut seulement, aux hommes. Parmi les femmes, la première appelée est la mère de l'enfant ; viennent ensuite l'aïeule maternelle de l'enfant, sa bisaïeule, sa tante et sa grand' tante maternelle, puis son aïeule paternelle, sa sœur germaine, sa sœur utérine, sa sœur consanguine, sa tante paternelle, et s' il n'a pas de parentes à ces degrés, ou si aucune d'elles ne peut ou ne veut exercer la hadana, le droit passe au père, au ouaci. au frère de l'enfant, à son neveu, à son oncle et à son cousin. La ligne maternelle a ainsi la préférence sur la ligne paternelle, et la parenté utérine sur la parenté consanguine ; ajoutons que le degré le plus rapproché exclut le degré le plus éloigné, et dans le cas rare où il y aurait concours entre parents de la même ligne et du même degré, on donne le choix, d'après le texte même de sidi Khalil (1), à celui qui montre pour Tenfant le plus de bonté et d'affection.

•109. La mère, avons-nous dit, est la première dévolutaire de la hadana. El Kbarchi explique, dans son commentaire, que ce droit est inhérent à la qualité de mère, et qu'il appartient en conséquence aussi bien à celle qui est infidèle qu'à celle qui professe la religion de Tislam, et ce, quand même l'enfant serait le fruit de l'adultère où qu'il serait possédé du démon. Et sidi Khalil partage cette opinion puisqu'il déclare qu'il n'est point nécessaire d'être musulman pour être chargé de la hadana (2) , et par suite que la garde de l'enfant appartient toujours aux parents dans l'ordre qu'il a précédemment indiqué.

La jurisprudence est constante à cet égard. — Kadi d'Alger, jugement du 21 mai 1862, confirmé par arrêt de la Cour du 6 octobre suivant; kadi des Hadjoutes, jugement du 24 septembre 1866; kadi d'Alger, jugement du 9 novembre 1862; kadi de Tenès, jugement du 15 mai 18A7.

459. La ligne maternelle a la préférence sur la ligne paternelle.

(1) Texte, p. 46.

(2) Texte, p. 46

— 3îjl —

Le principe a été consacré par l'arrêt du 11 mars 1861, portant : « Attendu qu'aux termes de la loi musulmane, l'enfaDt doit être laissé à la garde d'une parente de la mère tant qu'il en existe, par préférence à une parente du côté du père et au père luimême. ))

Et il a, par suite, été jugé :

Que l'aïeule maternelle avait le droit d'exercer la hadana à l'exclusion du grand-père paternel (kadi de Gonstantine, jugement du 6 mai 1865; Cour d'Alger, arrêt du 20 décembre 1865), quand même elle serait d'un grand âge. — Kadi d'Alger, jugement du 27 août 1865.

Que la mère de la mère primait la mère du père. — Kadi de la 3* circonscription d'Alger, jugement du 22 juillet 1868.

Que la tante excluait la belle-mère. — « Attendu, porte l'arrêt a de la Cour du 5 juillet 1870, que l'intérêt de l'enfant doit toujours être pris en considération et servir de règle ; que depuis « l'âge de deux ans la jeune Halima est, en vertu des principes du « droit de hadana, auprès de sa tante j qu'elle y est incontestable- .« ment mieux qu'auprès d'une belle-mère. »