Les femmes ont la préférence sur les hommes

Cette règle a été appliquée par plusieurs décisions judiciaires, notamment par un jugement du kadi de Gonstantine du9aoûtl862, confirmé sur appel par arrêt du 1" juin 1863 accordant à la sœur priorité sur le frère, et ce, quoique la sœur fût mariée au cousin paternel; par deux arrêts des 17 avril 1867 et 3 octobre 1870 accordant à la tante le droit de hadana, à l'exclusion du frère ; et par un arrêt de principe du 31 juillet 1865, rendu en faveur de l'aïeule contre le père. Get arrêt, infirmant un jugement rendu le 29 mai précédent par le tribunal d'Oran, est ainsi conçu :

tt Gonsidérant que la loi musulmane indique d'une manière claire et précise quels sont les parents auxquels reviennent comme devoir les soins à donner et la garde d'un enfant ;

« Que cette loi a même pris soin de fixer l'ordre de préférence dans lequel ce droit particulier devait être exercé ;

(( Que la grand'mère maternelle de l'enfant est indiquée la première, et que le père ne figure qu'au septième rang ;

« Gonsidérant qu'en condamnant la femme Fathma bent Ali à a remettre la jeune Isma à son père, et en ne voyant dans la

f( cause qu'une question de puissance paternelle, les premiers a juges ont violé les principes du (!roit musulman ;

(( Infirme. »

400. Mais pour être appelé à exercer le droit de hâdana, il ne suffit pas d'être parent de l'enfant au degré voulu, il faut encore remplir les conditions suivantes, que sidi Khalil a énumérées dans son Précis de jurisprudence (1) : « Être sain d'esprit, d'un âge à « pouvoir donner les soins que réclame l'enfance, habiter une a demeure où la jeune, fille ne puisse avoir aucun motif de crainte, a avoir de bonnes mœurs, ne pas être atteint de la lèpre ni d'autt cune maladie contagieuse, avoir un caractère droit et une intéa grité parfaite. »

Et à la condition, en outre, si la hadana revient à un homme, que ce dernier ait une femme capable d'en remplir les dévoila, et si elle appartient à une femme, que celle-ci ne soit pas nouvellement mariée, sauf les exceptions prévues par le texte (2).

4GI . La hadana impose, en réalité, de lourdes charges à celui qui en est investi ; aussi la loi autorise-t-elle les parents à y renoncer. Mais cette renonciation, pour produire effet, doit être formelle et ne laisser aucun doute sur les intentions et la volonté de la hadina (la personne qui exerce le droit de hadana) . On ne saurait donc admettre comme suffisamment probante l'affirmation par le père, que la mère a renoncé à son droit (jugement du kadi de la 16* circonscription de Constantine du 2A juin 1865); ni l'allégation par un père qu'il a fait avec l'aïeule de Tenfant une convention en vertu de laquelle il s'est engagé à payer une somme déterminée pour exercer lui-même la hadana (kadi de Béhira, jugement du !•' février 1867); ni la déclaration de deux témoins, lorsque cette déclaration prête à l'équivoque et qu elle reproduit de simples paroles échangées dans une conversation (arrêt de la Cour d* Alger du 12 octobre 1868); ni, enfin, le fait par la mère d'avoir confié sa fille à une tierce personne et de lui avoir laissé donner les soins que réclamait son enfance (Cour d'Alger, arrêt du 1& juin 1872j. Les circonstances dans lesquelles cet arrêt est intervenu méritent d'être rapportées. Une femme, Tourna, ayant

(1) Texte, p. 46.

(2) Texte, p. 47.

perdu un enfant» demanda à une de ses amiea^ Aîcha, de lui confier, pour la consoler, sa fille Zohra. Aîcha y consentit. Zohra fut donc laissée aux mains de Tourna, qui en prit soin, satisfit largement à son entretien et lui prodigua une grande affection. Lorsque Aîcha eut atteint sa dixième année, Aîcha, sa mère, voulut la reprendre. Touma s'y opposa, déclarant qu elle exerçait sur la jeune fille le droit badana, par suite de l'abandon que la mère en avait fait en sa faveur. Sa prétention fut admise, en effet, par le kadi malékite d'Alger, suivant jugement du 1& avril 1872 ; mais la Cour réforma cette décision par l'arrêt précité, ainsi conçu :

tt Attendu qu'il n'est point établi que Touma soit devenue la a mère adoptive de Zohra; que dès lors, et quels que soient tes (1 soins qu elle ait donnés à cette enfant, elle ne saurait se substii( tuer à la mère légitime; que celle-ci, en effet, n'a ni perdu ni « abandonné ses droits de mère de famille ; (( Infirme. z>

40%. Mais la badina qui a renoncé peut-elle se rétracter et reprendre ses droits après les avoir abandonnés? En principe, non ; la renonciation est définitive, le droit ne revit plus pour celui qui a déclaré ne vouloir point l'exercer. La Cour d'Alger a consacré cette doctrine par un arrêt du 3 octobre 1870 constituant le meilleur commentaire de la loi :

(( Attendu que le droit de hadana appartenant à Bou Bellal n'a jamais été exercé par lui ; qu'il le revendique aujourd'hui dans son intérêt exclusif; qu'il ressort de tous les faits de la cause et des explications fournies contradictoirement à l'audience par les divers membres de la famille, et par Mouni elle-même, que l'intimé n'a jamais rempli aucun des devoirs que lui imposaient envers elle la nature et la loi;

« Que la loi musulmane dont il réclame le bénéfice ne lui est pas applicable, puisqu'il se trouve, par suite de ses agissements, dans la situation exceptionnelle justement prévue par elle ;

(( Que Bou Bellal ne mérite pas que le droit, auquel il a renoncé lorsque ce droit étîdt titulaire pour Mouni, lui soit reconnu dans des circonstances où il ne saurait créer que dommages et chagrins à cette dernière. »