La badina perd la garde de l'enfant
l"" Par son mariage subséquent, la loi supposant que la femme se devant à sa nouvelle famille n'aura pas pour l'enfant les soins maternels qu'il réclame; la jurisprudence a donc prononcé ladécbéance contre la mère qui se remariait. — Kadide Tlemcen, jugement du 20 janvier 1862 ; kadi de la 24* circonscription d'Oran» jugement du 2& août 1865; kadi de Médéa, ià mai 1866; Cour d'Alger, arrêt des 14 novembre 1866 et 11 octobre 1869.
Toutefois cette déchéance n'est encourue que lorsqu'elle est demandée dans l'année du second mariage ; nous lisons en effet dans une consultation du directeur de la medersa d'Alger, du 5 mars 1861 : « Si le père a connaissance du mariage delà badina et qu*ii ne réclame pas son enfant dans le délai d'un an, à partir du jour où il a connu ce mariage, l'enfant reste définitivement sous la garde de cette femme, et le père est considéré comme ayant renoncé au droit qu'il avait de le retirer. » Et cette théorie a été consacrée par un jugement du kadi de Tlemcen du 29 mars 1865, et un arrêt de la Cour du 29 juin suivant.
La déchéance n'est même pas toujours obligatoire. La Cour d'Alger a eflectivement déclaré que l'intérêt de l'enfant devait toujours être pris en considération, et que s'il résultait des circonstances de fait que le second mariage a été contracté pour assurer à l'enfant une existence meilleure, la garde ou hadana devait être conservée à la mère. — Arrêts des 8 octobre 1862, 29 juin 1865, 9 décembre 1867.
2" Par son incoîiduite, lorsqu'il est établi qu'elle couche rarement chez elle, qu'elle fréquente des maisons de débauche (kadi de Gonstantine, jugement du 24 août 1865) ; qu'elle n'a pas de moralité et qu'elle habite une maison où l'honneur de la jeune fille est sans cesse menacé. — Kadi de Gonstantine, jugement du 16 novembre 1860.
(1) Texte, p. 47.
3* Par son changement de domicile, lorsque ce changement \
Téloigne de 6 bérids du lieu habité par le père de l'enfant. — Le J
bérid se compose, suivant Âbou Dia, de A parasanges, le para- . sange de 3 milles et le mille de 1,700 mètres ; le bérid représente donc une distance de 20 kilomètres environ, et les 6 bérids exigés par la loi une distance de 120 kilomètres. Par suite le kadi de Constantine et la Cour ont fait une saine application des dispositions légales dont nous nous occupons en décidant que le droit de hadana n'était point perdu lorsque la badina demeurait à 35 kilomètres environ du père de l'enfant — deMilaà Constantine — (jugement du 2 juin 1865 ; arrêt du 26 octobre suivant) , à huit heures de distance (jugement du 20 juillet 1865) ; ni même à une journée de marche. (Jugement du  décembre 1868; arrêt du 10avriH867).
Notons avec le texte que Téloignement qui entraîne la perte de la hadana est celui qui résulte d'un changement de domicile pour un temps déterminé, et non celui qui serait occasionné momentanément par un voyage, par les besoins du commerce, par un règlement d'intérêt, etc. Aussi dans le cas de doute, le kadi peutil, sur la demande du père ou du tuteur, appeler la badina qui fait ses préparatifs de départ et lui déférer le serment sur les motifs et la durée de ce déplacement par elle projeté.
Ajoutons qu'il en est tle la règle relative à Téloignement de la badina, comme de celle édictée en cas de subséquent mariage ; l'intérêt del'enlant l'emporte sur toutes les autres considérations, et les juges ont la faculté de subordonner l'application de la règle aux circonstances de fait. — C'est ainsi, pour n'en citer qu'un exemple, que la femme Zineb a été autorisée à quitter Tlemcen pour se rendre avec son nouveau ^ari à Mostaganem et à conserver la hadana sur la fille qu'elle avait eue d'un j^écédent mariage, parce qu'il a été établi pour le juge que, le premier mari avait pendant plusieurs années abandonné sa fille et qu'il ne présentait aucune garantie pour les soins à lui donner. — Jugement du 29 mars 1865, confirmé par arrêt du 29 juin suivant.
4« Par l'éloignement du père à plus de 6 bérids du lieu habité par la badina.
C'eàt la même règle que la précédente ; — elle a été appliquée le 10 mars 1869 par le kadi d'Alger, suivant jugement ainsi conçu :
« II est écrit danS les livres de jurisprudence que lorsqu'un « père, un tuteur testamentaire ou autre, ayant un enfant à sa « charge, veut quitter le pays sans esprit de retour, si le nouveau « pays dans lequel il a l'intention de se rendre est à plus de 6 bérids, « s'il fait serment qu'il veut changer de résidence, et, de plus, « si le pays où il se rend est soumis à un gouvernement régu- « lier, si les routes sont sûres, ce père ou tuteur a le droit de « retirer l'enfant de sa hadina et de l'emmener avec lui, quand a même l'enfant serait encore à la mamelle. »
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour, en date du 19 mai 1869.
Mais, dans ce cas comme dans les précédents, les juges doivent se décider, surtout par l'intérêt de Tenfant.
tt Considérant, porte un arrêt de la Cour d'Alger du 11 février « 1862, qu'il s'agit de savoir si le père, voulant partir pour la tt Mecque et s'y établir définitivement, peut, ainsi qu'il le prétend ft et que l'a décidé le jugement attaqué, emmener sa fille avec (( lui, malgré les protestations de sa mère;
« Considérant qu'il est de principe, en droit musulman comme u en droit français, que lorsqu'il s'agit de statuer sur le sort d'un <( enfant appartenant à des parents divorcés, on doit rechercher (1 principalement quel est le principal intérêt de l'enfant, et déci- « der en conséquence à qui, du père ou de la mère, 11 doit être (I remis;
a Considérant à cet égard, qu'indépendamment des hasards « que le voyage projeté entraine pour la jeune fille, sa translation et son établissement à la Mecque présentent des dangers encore tt plus réels ; qu'en efiet le père et la nouvelle épouse sont l'un et u l'autre d'un âge avancé ; que dans un temps prochain ils pour- « raient venir à manquer à la jeune fille et la laisser isolée, sans (( appui dans un^ays lointain, tandis qu'à Alger elle resterait (( sous les yeux de sa ibère, qui lui a toujours prodigué les soins « les plus tendres, et dont la conduite est irréprochable ; qu elle y tt trouverait encore la protection, les secours et les conseils des tt frères et des autres parents de sa mère, qui tous lui portent le (( plus vif intérêt ;
tt Infirme...., ordonne que la fille restera sous la garde de sa « mère, »
Et cette jurisprudence a été confirmée par plusieurs décisions successives rendues dans le même sens, notamment par un arrêt du 8 octobre 1862.
465. Nous pouvons tirer de ce qui précède plusieurs conséquences, savoir :
l"* Que la hadana ne fait pas obstacle à l'exercice de la puissance paternelle. — (Test reconnu par tous les auteurs et consacré par une jurisprudence constante.
2'' Que la hadana se trouve quelquefois en concours avec la puissance paternelle, et, dans ce cas, que les droits du père de famille priment ceux de la badina.
3* Que ce n'est pas là une règle de droit strict puisque les juges peuvent baser leurs décisions sur le seul intérêt de l'enfant (1).
&"* Que le père et le tuteur ont le droit de surveiller la badina, de rechercher si les soins qu elle donne sont ceux d'une mère, de faire constater les incapacités ou les indignités survenues, de provoquer toute destitution encourue, et de reprendre l'enfant ou de le faire remettre à la plus proche parente désignée par la loi.
5« Que le kadi est compétent pour statuer sur toutes les contestations auxquelles peut donner lieu l'exercice du droit de hadana.
406. La hadana est un droit en effet, puisque les personnes qui en sont investies peuvent le réclamer, et, en cas de refus, se le faire accorder par décision judiciaire. C'est ce qui résulte de la plupart des jugements ou des arrêts que nous venons de citer, et ce qui est encore plus clairement établi par un arrêt du 18 mai 1868, rendu dans les circonstances suivantes. Un maiî avait répudié sa femme et laissé la fille issue de leur union sous la garde de sa mère, — mais lorsque la jeune fille eut atteint sa huitième année il s'en empara de vive force^isant qu'il avait sur elle la puissance paternelle et qu'il entendait l'exercer. — La mère, de son côté, réclamait son droit de hadana. La contestation fut portée en première instance devant le kadf et en appel devant la Cour, et les deux juridictions établirent que le père ne pouvait à aucun titre enlever à la femme répudiée la garde de sa fille et lui enjoignirent de laisser l'enfant à sa mère.
(1) V. un arrêt du 6 mai 1873, rapporté au n* 224.
46t. La hadana entraîne nécessairement des dépenses. i La n badina dit sidi Khalil (1) , a droit de recevoir les frus de (( nourriture et de logement de l'enfant. » Le texte est précis, rien que ceux de Tenfant ; d*où la conséquence que la femme ne saurait réclamer des frais pour son entretien personnel à titre de rémunération des soins qu'elle donne, et ce, quand même elle serait dans le dénûment le plus complet. » — Kadi de Gonstantine, jugement du 1& avril 1661.
Les frais d'entretien sont dus à la badina quelle qu'elle soit, à la grand' mère maternelle par exemple, aussi bien qu'à la mère après la mort de cette dernière (arrêt du 26 décembre 1869). Ils sont fixés soit d'un commun accord entre les parties, soit par le kadi , et cette fixation , comme celle de toute pension alimentaire (2) , est sujette à augmentation ou à réduction suivant les besoins de Tenfant ou les ressources du père de famille.
Mais celui qui prend volontairement un enfant avec lui et lui donne ses soins et pourvoit à son ratretien sans avoir le droit de hadana, ne saurait plus tard, lorsque l'enfant lui est enlevé et remis à ses parents, réclamer le remboursement des sommes qu'il a dépensées pour lui. 11 a, aux yeux de la loi, accompli une csuvre de bienfaisance, de charité, il est sans recours contre la famille de l'enfant. — Kadi de Blida, 31 août 1871.
