CHAPITRE PREMIER

ou DIVORCE EN GÉNÉnAU

l. Du MARI RBUTITEHENT AD DIVORCB, ^ïJlkll SI MOTELLIK.

t. Le mari, pour être capable de prononcer le divorce, doit réunir quatre conditions.

9. 1* btre majeur. Dans tous les cas, le mari âgé de moins de dix ans est incapable de prononcer le divorce. Quant à la capacité du mari âgé de dix ans, et sain d'esprit, elle est admise par quelques légistes dans

le ras du divorce appelé «divorce selon la tradition t?, iU^J! ^^U? télàk lèl sonnet, c'est-à-dire sans faculté, pour le mari, do reprendre sa femme.

* Ce terme, pluriel de «.liul ikâ, si- croyons le traduire exactement, puisque ffuitie Fabandon d'un droit; mais, en le ces diiïërents actes ue dépendent ({ue (1(^ tra(lni<iari( par ucfex untl/itéraux , nous la volonté d'une s«'ule |)ersonn('.

Alais la tradition dont ils s'autorisent ne laisse pas <{i]e d'être douteuse. (Voir Vents et Isterdictios.)

3. Le tuteur ne peut prononcer le divorce au nom du mari mineur, cette faculté étant exclusivement réscr\'ée au mari*; on doit attendre sa majorité; et, dans ce cas, si le mari, devenu majeur, demeure atteint de démence ou d'imbécillité, le tuteur |)ourra prononcer le divorce au nom du |)upiile, quand Tintèrent de ce dernier l'exigera. Ce point est même contesté par quelques légistes, mais sans raison plausible.

II. îi** Etre sain d'esprit. Le divorce prononcé pendant la démence, pendant l'ivresse, pendant la perte des facultés intellectuelles, soit par l'évanouissement, soit par l'effet d'un narcotique, est nul par défaut d'intention. (Art. 11.)

5. Le tuteur ne peut prononcer le divorce au nom du mari qui a perdu connaissance par une des causes citées à l'article précédent, cette incapacité n'étant, comme le sommeil, que passagère.

6. Le tuteur du mari majeur atteint de démence ou d'imbécillité peut prononcer le divorce au nom du pupille.

7. Dans le cas précédent, à défaut de tuteur, le divorce sera prononcé par le souverain ou par son délégué à cet effet.

8. 3** Jouir de son libre arbitre, jLa^5»! el ekhtxar. Le divorce prononcé sous la pression de la violence ou des menaces est nul.

t). La contrainte n'est présumée que lorsque se trouvent réunies les trois conditions suivantes : i"" la possibilité pour celui qui l'a employée d'exécuter la menace qu'il a faite; a** la présomption que la menace a pour cause le refus de la personne contrainte; 3'' la preuve que la menace avait pour objet la personne du mari ou une des personnes assimilées à la sienne, comme la personne de son père ou de son descendant, et quelle que soit d'ailleurs la nature de la menace, touchant la vie ou l'honneur, le meurtre, l'outrage, les blessures ou les coups.

10. La valeur de la menace peut varier selon la position respective de rang, d'âge, etc. de la personne qui l'a faite et de celle qui en a été l'objet; la menace insignifiante n'emporte pas la présomption de contrainte.

> «uâaII c^L* mâleh ol hoz , rrdominiis genitalis arvi i».

11. 4** Avoir rintention formelle, ùJÈjô\ el kesd. Celle condition est indispensable à la validilé du divorce; et l'intention doit être exprimée verbalement el sans équivoque. Le divorce prononcé ininlenlionnelleraenl, par inadvertance, dans le sommeil, ou par quelqu'un qui oublie qu'il se trouve engagé dans les liens du mariage, est nul.

19. Si le mari qui a prononcé le divorce se rétracte ensuite, affirmant qu'il n'avail point Tintenlion de se séparer de sa femme, il sera cru sur sa déclaration, sa sincérité étanl laissée à sa conscience, lors même que la rélractation n'aurail pas lieu loul d^ suite, pourvu qu'elle soil faite avanl l'expiration du lemps d'épreuve; car, dans ce cas, ce délai équivaut à une confirmation du divorce. (Ghap. m, S 5.)

i3. L'absenl peut, de l'accord unanime des jurisconsultes, prononcer le divorce par mandataire.

1 à. Celle faculté esl conleslée au mari présent; mais, selon loule vraisemblance, on doit aussi l'admettre.

i5. D'après un jurisconsulte éminent, la femme ne peut être constituée mandalaire à l'effel de prononcer son propre divorce. Mais il esl préférable d'admellre celle faculté. (Voir Mandat.)

1 6. En admeltant la faculté du mandai dans le cas précédent, quelques légistes sont d'avis que, si le mandai stipule que la femme doit prononcer la formule à Irois reprises et qu'elle ne la prononce qu'une seule fois, el vice versa, le divorce esl nul. Mais il nous semble préférable d'en admettre la validité dans l'un et l'autre cas.

II. De la femme relativement au divorce, *fttliU EL MOTELLÈKÈT,

17. La femme, pour pouvoir être divorcée, doit remplir cinq conditions.

18. i"" Elle doit être mariée légalement à celui qui prononce le divorce.

19. Le divorce prononcé à l'égard d'une femme possédée à litre d'esclave est nul el sans effet.

20. Le divorce prononcé par tout autre que le mari demeure également nul, lors même que celui qui l'a prononcé épouserait ensuite la femme qui en a été l'objet.

ut. Le divorce formant une clause du contrat de mariage est nul :

à DROIT MUSULMAN.

tel est le cas oiule raari s'oblfgerait d'avance, en épousant une reinine, à divorcer d'avec une certaine femme ou toute autre femme avec laquelle il contracterait mariage dans la suite ^

aa. a"* La femme doit être mari<»e à titre durable. (Voir Mariage y première section.)

a 3. Le divorce ne peut être prononcé h Fégard d'une esclave concédée par le maître à titre de jouissance d'usage, ni à l'égard d'une femme libre mariée à titre temporaire. (Voir Mariage.)

a 4. 3"* La femme doit avoir été séparée de son mari dans l'intervalle d'une menstruation à une autre ou depuis ses dernières couches. Cette disposition s'applique à la femme dont le mariage a été consommé, à celle qui se trouve en état de grossesse et dont le mari est présent. Quant à celle dont le mariage n*a pas été consommé ou dont le mari est absent depuis un temps suflisant pour la constatation de vacuité, elle n'est pas nécessairement soumise à cette formalité. (Art. 187.)

a 5. Le divorce prononcé par le mari présent ou par le mari dont l'absence n'a pas duré un temps suiTisant pour la constatation de vacuité de la femme, pendant que celle-ci se trouve en état de menstruation ou de lochies, est nul, soit que le mari ait eu connaissance du fait, soit qu'il Tait ignoré. (Art. 187.)

a 6. Le divorce prononcé pendant la menstruation ou les lochies est valide, si l'absence du mari dans l'intervalle entre deux menstruations est dûment constatée. (Art. 187.)

a 7. Cette disposition s'applique au cas où le mari a quitté sa femme pendant la période intermédiaire des menstruations, sans s'être approché d'elle, comme aussi au cas où la femme se trouve en état de menstruation , si le mariage n'a pas été consommé.

a 8. Quelques légistes, s'autorisant dVine tradition basée sur la durée ordinaire de la menstruation, fixent à un mois d'absence du mari le délai légal du divorce; d'autres, suivant une tradition attribuée h l'im&m Abou Abdallah par Djémil, fixent ce délai à trois mois. Mais on s'accorde généralement à adopter l'opinion que nous avons exposée aux articles a A,

* desl-a-dire que la clause est nulle; nadiiicltant point do coiidilion. (Voir 3/jle mariage seul demeure valide, cet acte ri âge.)

^5 , â6 et 37, et lors même que ce délai est prolongé au delà des délais cités par nos contradicteurs. (Art 187.)

1)9. Le mari qui, quoique présent, ne peut approcher sa femme, est, relativement au divorce, assimilé à l'absent, si toutefois il a connaissance des époques de menstruation de la femme. (Art. 187.)

3o. li'* La vacuité de la femme doit être certaine.

3i. Le mari qui, après une menstruation, a approché sa femme, ne peut prononcer le divorce.

3â. Cette disposition ne s'applique pas à la femme qui n'a pas atteint l'âge de concevoir ou qui l'a dépassé, non plus qu'à la femme dont la menstruation est irrégulière, ou qui suppose être en cet état; mais à condition que, dans ce dernier cas, trois mois se soient écoulés sans aucune manifestation de flux sanguin. Le divorce prononcé sans l'observation de cette formalité, si la femme suppose être grosse, demeure nul. (Art. 1 58.)

33. B'* La femme d'avec laquelle le mari désire divorcer doit être désignée dVine manière spéciale et particulière.

3&. Le mari doit désigner par son nom, ou par un geste ou un signe qui enlève tout doute sur son identité, la femme dont il veut se séparer. Ainsi, si le mari n'a qu'une femme, il peut se borner à déclarer qu'il divorce d'avec sa femme; mais si, possédant deux ou plusieurs femmes, il s'est servi de cette formule, il sera cru sur sa déclaration quant à la femme qu'il a entendu désigner. Si, au contraire, il déclare n'avoir point entendu désigner spécialement une de ses femmes plutôt qu'une autre, il sera procédé par voie de tirage au sort. Quelques légistes sont d'avis que, dans ce cas, le divorce doit demeurer nul; mais la première opinion est préférable.

35. Si le mari déclare divorcer d'avec l'une ou l'autre de ses femmes, le divorce est nul, faute de désignation de la personne. Un jurisconsulte éminent est d'avis que, dans ce cas, le choix doit être laissé au mari; mais la première opinion est préférable.

36. Si le mari déclare divorcer d'avec la première ou la seconde de ses femmes et d'avec la troisième, le divorce de cette dernière est absolument valide, et le mari a le choix pour prononcer le divorce d'avec l'une des deux autres. ^

6 DROIT MLSLLMAN.

37. Si, dans le cas précédent, le uiari vient à décéder sans s'être [iranonce, la troisième femme demeure divorcée, ainsi que la première qui a été désignée. Quelques légistes sont d'avis qu'il doit être procédé par voie de tirage au sort entre la première et la seconde.

38. Le mari, dans le cas de l'article 36, peut prononcer le divorce d*avec l'une de ses trois femmes, à son choix; mais, dans les trois cas^ il surgit toujours une difficulté, à cause du défaut de détermination spéciale.

39. Si le mari, en présence de sa femme et d'une étrangère, déclare que Tune d'elles est divorcée, il sera cru sur sa déclaration s'il affirme avoir entendu désigner l'étrangère'.

60. Si le mari, en présence de sa femme et de son esclave, portant toutes deux le même nom, déclare que l'une d'elles est divorcée, sa déclaration ne sera point admise s'il affirme avoir entendu désigner l'esclave, le terme «l'une de voust», l$^4X^>t ehdakomâ, pouvant avoir aussi le sens de «toutes deux?), et la désignation nominative relativement au divorce s'appliquant spécialement à l'épouse.

&!. Si le mari, supposant qu'une femme étrangère est la sienne, déclare divorcer d'avec elle, le divorce ne sera pas effectif à l'égard de l'épouse, pour défaut d'intention formelle quant à la personne.

Uù. Si, par exemple, un mari , ayant une femme du nom de Zèinèb et une autre du nom de Omrèt, s'adresse h la première, et que, la seconde lui répondant : « Que désires-tu ? ?> il ajoute : « Tu es divorcée » , le divorce ne sera effectif que pour la fenune que le mari a prétendu désigner-^. — Si le mari déclare avoir entendu désigner la femme qui a répondu à son appel, croyant qu'elle était Zèinèb, un jurisconsulte prétend que cette dernière doit être divorcée. Cependant il y- a là une difficulté en ce que le divorce de cette dernière n'a pas été dans l'intention du mari, et que celui de la première ne peut être valide, ayant été adressé à une autre; il est donc préférable d'admettre la nullité du divorce à l'égard de l'une et de l'autre femme.

* C'est-à-dire que le divorce ainsi dé- tant adressé k Zèinèb, et Omrèt ayant réclaré est nui. pondu, il existe un doute quant h la per-

* Pupceque, dans ce cas, le mari se- sonne.

DU DIVORCE SlxMPLE. 7