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d'appel, ou avant la décision nouvelle, qui infirme la première sentence el prononce 0e Le testament est-il valable?

Il y eut controverse sur ce point entre les anciens commentateurs du droit romain.

Accurse admettait la nullité du testament. Le testateur est-il ou non capable? On ne le sait pas : sa situation est en suspens et dépend de la sentence à rendre. Si le jugement de condamnation est infirmé, le testateur sera censé avoir conservé la plénitude de ses droits ; s’ilest maintenu, l'appelant sera tenu pour servus pænæ, du jour où la première condamnation est intervenue. L'état du testateur est douteux : il n’a plus la factio testamenti.

Gujas considérait le testament comme bon. L’appel, dit-il, met la condamnation à néant. Provocatione extingui, écrit-il, non suspendi judicatum verius est. S'il en est ainsi Pétat de l'appelant n’est pas en suspens ; la condamnation étant comme non avenue, l’appelant a conservé le droit de tester. Sans doute si, sur l'appel, une décision, semblable à la première, est rendue, son testament tombera, deviendra irritum par l'effet de la capitis deminulio; mais si l'appelant est absous ou meurt avant la nouvelle décision, son testament est valable, car il était capable et n’avaitaucun doute sur sa capacité au moment où il a testé. Cette opinion trouve un argument décisif dans la Loi 6, $ 8, D., XXVIII, 5 (1).

(1) Voy. aussi L. 2, $ 2, Dig., XLVIIL, 19.

On peut se croire privé de la factio testamenti, qu'on possède réellement, non seulement par suite d'une erreur de fait mais aussi à raison d’une erreur de droit. Par exemple, un individu est condamné à la relegatio in insulam. Il croit que cette peine emporte capitis deminutio, et fait, cependant, son testament. Cet acte est nul, bien que le relegatus soit capable (1), uniquement parce que le testateur, par suite d’une erreur de droit, se croyait incapable.

Cette règle que la capacité du testateur doit être certaine, non suspendue par une condition, et que le testateur doit la connaître sans concevoir sur elle aucun doute, paraît n'avoir soulevé aucune controverse entre les jurisconsultes romains. Paul et Ulpien l’énoncent comme un axiome de droit; ils se bornent à constater la règle sans essayer de la justifier (2). A-t-elle une base rationnelle? Nous n’en voyons aucune. Il semble que cette règle n’était qu’une manifestation du FN lisme qui régnait, en droit romain, dans toute la matière des testaments. C’est ainsi, par exemple, que l’on décidait que les legs, les affranchissements, les nominations de tuteurs, contenus dans un testament où ne figurait pas une institution d'héritier, étaient nuls (3); qu’une

(4) La relegatio in insulam, bien que, donnant lieu à la confscalion de tous les biens du condamné, n'emporte aucune capitis de minulio (L. 7, $&; L. 14, $ 1, de int. et releg., XLVIIL, 22).

(2) L. 14 et 15, D., XX VII, 1. Ulpien, XX, $ 41

(3) Gaïus, II, $ 229.

EE à | NN institution d’héritier était nulle, si elle n’était pas conçue dans les termes consacrés (1) ; que des charges n'étaient valablement imposées à un héritier que si elles étaient inscrites après l’institution (2). La preuve d’ailleurs que la règle qui nous occupe est arbitraire et ne:tient nullement à la nature des choses, c’est qu’on l’écartait dans les testaments militaires. Ulpien nous dit que le militaire pouvait, quoique incertain de sa condition, faire un testament valable (L. 11, $ 1, D., XXIX, 1).

A l’origine, le testament était une loi que proposait au peuple le paterfamilias ; à une certaine époque, le pouvoir de faire cette loi fut transporté au testateur lui-même. Cette concession était comme une délégation de la puissance publique, et c’est ce qui explique que, primitive: ment, on n’admettait qu’une seule formule conçue en la forme impérative et rappelant le style des Lois : « Titius heres eslo (3). » On comprend dès lors que le = droitromain ait imposé pour l'exercice du droit de tester, considéré comme une délégation au père de famille de la puissance législative, des conditions tout à fait exceptionnelles, et qu’il ait exigé non seulement que la capacité existât réellement chez le testateur, mais encore qu’elle existât d’une façon ferme, c’est-à-dire sans être soumise à aucune condition suspensive ou résolutoire, et que le testateur en eût la parfaite connaissance. (1) Gaïus, IT, $ 229 et 230.

(2) Gaïus, II, $ 107. Ulpien, XXI.

(3) Gaïus, II, $ 107.