CHAPITRE PREMIER

Des diyerses formes que pouvait revêtir le prêt d'argent à Rome.

L^exception non nnmeratœ pecuniœy se rattache étroitement au prêt d'argent et à Tusage qui s'introduisit de bonne heure à Rome de convertir le contrat réel de prêt {mutuum) en un contrat solennel, soit le contrat litterisj soit, plus généralement, la stipulation.

Rappelons en quelques mots les caractères et les effets de cette conversion.

SECTION m^MIÈRË

De la conversion du < mutuum » en stipulation.

Les Romains pouvaient se dispenser de recourir à aucune forme, en faisant un prêt, car il naissait de l'opération {mutuum) une obligation civile de restitution et une condictio eœ mutuo. Il n'était donc pas besoin d'envelopper la convention de rendre dans une stipulation pour lui dohner force obligatoire.

Cependant, dans la pratique romaine, on ne faisait guère un mutuum sans raccompagner de stipulation. (L. 2, § 5; L. 9, § 4 et 7; L. 30, D., De reb. cred. — L. 3, § 3 et 4; L. 4 à 6, ÏD., Ad Se. Maced. — L. 128, D., De ^erb. obi.). Le prêteur stipulait de l'emprunteur la somme qu'il venait de lui compter. Il avait compté 1.000, par exemple, il disait: « Promettez-vous de me donner 1.000 à tel époque? » L'emprunteur répondait : € Je promets. »

Quel était le résultat de cette succession de deux contrats ? Il n'y avait certainement pas là coexistence des deux contrats ; c'aurait été contraire à l'intention des parties. Il n'y avait pas davantage une novation, car le créancier aurait eu à prouver le mutuum et c'est précisément ce qu'il voulait éviter. Qu'y avait-il donc? Il y avait tout simplement elFacement du mutuum antec^rf^^w, création d'une dette ex stipulatu. Le mutuum disparaissait pour faire place à la stipulation qui seule était à considérer comme si elle avait existé seule dès le début : < Au lieu de deux contrats qui coexistent ou se succèdent, dit M. Accarias, nous n'en avons qu'un seul dès le début qui est un contrat verbis. (Accarias, t II, n«588,3«).

Les Romains considéraient qu'il n'y avait là qu'une seule et même opération, exactement comme il n'y en avait qu'une quand on ajoutait à Ip. convention la forme nécessaire pour lui donner vie.

C'est l'idée qu'expriment un grand nombre de textes :

DE L EXCEPTION NON NUMERAT^ PEGUNIiE 5

* Cum pecuniam mutuam, dit Ulpien, dédit quis sine stipalatione, et ex contînenti fecit stipulationem, unus contractas est. Idem erit dicendum, et si ante stipulatio facta est, mox pecunia numerata sit. > (L. 6, § 1, D : De novat.). Et Paul : < Quotiens mutuam pecuniam dantes, eaudem stipulamur, non duas obligationes nascuntursed una verborum. > (Paul, L. 126, § 2, D., Eod.

tu.)

Enfin Pomponius : € Cum enim pecunia mutua data stipulamur, non puto obligationem numeratione nasci, et deinde eâm stipulatione novari: quia id agitur ut sola stipulatio teneat ; et magis implendae stipulationis gratia numeratio intelligenda est fieri. > (L. 7, D., Eod.

tu.)

Le créancier trouvait plusieurs avantages à cette conversion du nivttmm en stipulation.

l*' M. Théophile Hue nous semble avoir mis parfaitement en lumière l'un de ces avantages dans les lignes suivantes : < L'obligation du débiteur a sa source dans la réception des deniers qui lui ont été comptés, obligatio exrevenit. La tradition qui a suivi la numération constitue à la fois le motif déterminant qui a porté le débiteur à s'engager et la causa civilis de son obligation. Mais comme la tradition est par elle-même un acte équivoque, des difficultés peuvertt s* élever : est-ce à titre de donation que les deniers ont été peàés ou comptés et ensuite livrés ou bien à titre de remboursement, sointionis causa 'i Ou bien encore à titre de prêt ? Pour lever

toute équivoque, les parties n'ont qu'à transformer le mutuum en stipulation et c'est ce qui avait lieu le plus souvent* Dans ce cas, selon le témoignage d'Ulpien, de Pomponius et de Paul, il n'y avait pas novation et c'est de la stipulation seule que naissait Tobligation, Or quel avantage le créancier pouvait-il avoir à agir en vertu d'une stipulation plutôt qu'en vertu d'un mutuutn alors que Taction engendrée par ces deux contrats également de droit strict était le même, la condictiol Le seul avantage consistait dans la facilité de la preuve. > (Th, Hue, Et. hist. sur la not. de cause^ pp. 4 et 5).

2° En second lieu la conversion du mutuum en stipulation permettait au créancier de se procurer un sponsor.

&" Ajoutons enfin qu'une stipulation ad hoc étant indispensable pour les intérêts (Paul, Sent. L. II, tit 14, § 1 ; — Africain, L. 24, D., De prœsc. verb.), on avait pris l'habitude d'employer en même temps cette stipulation pour le capital.

Dans une certaine opinion Tusage si général de la part du créancier de stipuler du débiteur ce qu'il lui avait prêté aurait pris naissance à une époque très reculée du Droit romain, alors que le mutuum n'existait pas encore comme contrat du Droit civil. — A ce moment la stipulation se serait imposée pour donner naissance à l'obligation, la numération des espèces ne suffisant pas pour la créer.

M. Etienne (Instit. t. II, p. 251, note 4) après avoir déclaré que la transformation d'un mutuum en stipula-

DE L EXCEPTION NON NUMKRAT^ PECUNI^ 7

tiou serait sans but, oe qui nous parait être une erreur, ajoute : € Il est vrai qu'on peut nover une action nais» sant d'un mutuunifiu stiputation; si T^n veut arriver & Véteindre par Tacceptilation ainsi qu'on Ta vu dans la formule aquilienne ; mais alors c'est par pure exception et pour atteindre le mode d'extinction par acceptilation, plutôt que pour créer sérieusement une obligation nouvelle. >

L'obligation ainsi convertie, était en quelque sorte détachée, isolée de sa cause naturelle le nmtMumantecedens; elle en était désormais complètement indépen^ dante : < La stipulation devenait la véritable cause juridique de l'obligation. > (Accarias, t. II, n° 581 .J

Nous verrons bientôt les conséquences qu'entraînait ce principe juridique.

SECTION II

De la conversion du < mutuum > en contrat < Utteris >

Nous ne nous attarderons pas à ce contrat que l'on trouve usité dès l'époque des guerres puniques, mais dont l'emploi fut toujours très restreint et qui disparut de bonne heure par suite de la désuétude des registres domestiques et de la facilité d'arriver par des moyens plus simples et plus naturels aux résultats auxquels il tendait.

, Le contrat litteris (transcription nomen transcripiitium) peut se définir : < Un prêt d'argent fictif dont les deniers sont eensés fournis au - créancier par une autre numération d'argent également fictive, > (V. Accarias, t. II, n<> 578.)

On sait, en effet, ou Ton croit savoir, que ce contrat était constitué par une double mention (acceptum)^ {expensiim) que le créancier faisait sur un registre {codex tabulœ) que les mœurs, sinon la loi, imposaient à tout père de famille l'obligation de tenir très régulièrement {Cic. In verr.^ 2* act., 1, 23,)

Le contrat litteris suppose une dette préexistante qui est éteinte par un paiement et remplacée par une autre qui a sa cause naturelle dans un muttmm et sa cause, juridique dans les écritures faites par le créancier sur son codex. Ainsi le créancier mentionne sur son registre qu'il a reçu de son débiteur (acceptum) ce que celui-ci lui devait à un titre quelconque, et qu'il a de nouveau compté (expensum) la même somme, soit au même débiteur {transcriptio a re in personam), soit à une autre personne, le plus souvent déléguée par le premier débiteur (transcriptio a persona inpersonam) (Gaïus, Comm. III, §§ 129 et 130.) La valeur reçue et donnée est exactement la même et consiste invariablement en argent ; cela résulte des exemples que donne Gaîus(III, 130). '

: A côté de ces nomina transcriptitia, créances formées par récriture seule, quoique. fondées en appa-

DE l'exception NON NUMERAT^ PECUNI/E 9

rence, sur une numération, il en existait d'autres appelées nomina arcaria parce qu'elles naissaient d'un mutuum réel (Gaïus, III, 131).

Voici maintenant par quel procédé on pouvait convertir un mutuum en contrat litteris : Le prêteur mentionnait d'abord sur son codex , le nomen arcarium qui résultait de la numération des espèces. Gela fait, il écrivait que le débiteur avait payé la somme puis l'avait de nouveau reçue. On avait alors ce que supposait toujours le contrat litteris^ un acceptum et un expensmyi qui n'exprimaient que deux fictions.

La transcriptio a persona in personam se faisait la plupart du temps sur les livres des banquiers (calen-^ darium). Les Romains, en effet, avaient coutume de recevoir et de payer par l'intermédiaire des banquiers, chez lesquels ils déposaient les fonds dont ils n'avaient pas l'emploi immédiat. La transcriptio a persona in personam pouvait servir à faire un payement au banquier en lui déléguant une créance qu'on avait à charge d'un autre, que le banquier acceptait pour débiteur au lieu et place du premier obligé. Gé mode de transfert se prêtait parfaitement à des opérations usuraires.

La transcriptio ne constitue pas une vraie novation. Pour les Romains, la novation est essentiellement la stipulatio debiti. La stipulation est le seul acte par lequel puisse s'opérer une novation, parce que c'est le seul qui donne à L'opération cette unité, cette simplicité, cette indivisibilité qui est lé caractère essentiel

de la novation romaine. — La transcription au contraire, est de sa nature double puisqu'elle suppose deux opérations distinctes, ce qui est incompatible avec ridée de novation telle que l'entendirent les Romains, (V. Gide, Bev, de légisL^ 1873, Dit contrat litteris. — II).

Au point de vue qui nous intéresse le plus, le contrat litteris produit les effets énergiques que nous avons déjà vus à propos de la stipulation. Comme elle, il est manifestement unilatéral, engendre une action stricti juris et la cause fictive qu'il renferme (dation à titre de prôt) dispense d'une cause réelle. L'obligation résulte de récrit lui-môme (Gaïus, III, 128) et non des rapports de droit qui auraient pu exister précédemment entre les parties j qu'on énonçât ou non ceux-ci dans le contrat, il importait toujours peu qu'ils existassent en réalité ou non. Transformer leur existence en une condition de formation du contrat, c'eut été se mettre en contradiction flagrante avec les fictions sur lesquelles il reposait.

Quelques auteurs ont soutenu qu'outre le nomen transcriptitium et le nomen arcarium^ il existait aussi un nomem factum ou nomen prescriptitium qui consistaitdans une seule inscription (Gic. ad -4 ^Wc, IV, 18, 2). Cette écriture aurait eu aussi bien que la transcriptio la force d'engendrer une obligation. (V. Pagenstecher. De litt. obi., parag. XXIV, in fine).

Quoi qu'il en soit de ce contrat litteris spécial dont

DE l'exception NON NUMERAT.E PECUNI^ 11

l'existence est au moins très hypothétique et généralement contestée, il faudrait, au point de vue qui nous occupe, Tassimiler à la stipulation •

Enfin le contrat litteris^ tel que nous venons de Tétudier dans ses traits généraux, étant tombé en désuétude, n'aurait-il pas été remplacé par une autre litterarum ohligatio qui résulterait d'une autre espèce d'écrits, les chirographa et les syngraphœ ? C'est là une question discutée que nous examinerons quand nous traiterons des catitiones.