DE LA FACULTÉ D'ÉLIRE

Mais nous croyons que la solution doit être toute différente si la personne instituée légataire par le testateur est laissée libre de choisir le tiers à qui elle devra remettre les biens. Ici en effet on ne se trouve plus en présence d'une volonté, peut-être secrète, mais néanmoins bien nette du testateur; ces dispositions avec faculté d'élire sont plutôt une abdication de sa volonté entre les mains d'un tiers; elles manquent par conséquent d'un des caractères essentiels du legs; car la loi exige que le testament soit Tœuvre de la volonté personnelle et directe du de ciijus. D'ailleurs, les raisons de morale et d'équité que nous invoquions tout à l'heure ne se rencontrent plus ici. — < Aliud est, disait Godefroy, in alterius voluntatem aliquid conferre, aliud alicui araico raandare, tanquam mentis suae instructor. > (Sur la loi 1410, De dote prœleg, ajoute Furgole, qiiest. stir les donat., 46, n** 37.)

Le Droit romain posait en règle que toute disposition testamentaire devait être l'expression de la volonté personnelle du testateur; et qu'en conséquence, le testa-

teur ne pouvait commettre à un tiers ni le choix de ses héritiers ni celui de ses légataires. (L. 32, D., De hœred. instit. — L. 52, D., De coud, et demonst.) Cependant il résulte de la loi 7, § 1. D., De rébus diiMis que cette prohibition ne s'appliquait qu'au cas où la faculté d'élire était illimitée, le testateur pouvant valablement charger un tiers de lui nommer soit pour héritier, soit pour légataire, soit pour fidéicommissaire, une personne dont il lui laissait le choix dans une catégorie déterminée. On en donnait pour raison que la disposition ne dépendait pas alors de la volonté de celui à qui ce pouvoir était confié. — Dans notre ancienne jurisprudence beaucoup d'auteurs déclaraient nul le legs avec faculté d'élire cum in aliemim arbitrium confertur. Cette faculté fut formellement abolie par l'ordonnance de 1731. La loi du 17 nivôse an II renouvela cette prohibition.

Aujourd'hui il ne peut y avoir doute sur la prohibition absolue de cette faculté en présence de la disposition formelle de l'article 967. (Voir au surplus la déclaration fort nette à cet égard du tribun Jaubert, Fenet> t. XII, page 469.) La jurisprudence annule presque toujours les dispositions de cette nature. (Agen, 25 novembre 1861, Sir., 1862, 2, 17 ; Cass., 12 août 1863, Dali., 1863^ 1, 356.) Cependant nous avons vu précédemment des arrêts qui valident des legs charitables ou pieux présentant tous les caractères de la disposition avec faculté d'élire.

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Les dons manuels par personnes interposées sont, comme toutes les autres donations^ parfaitement permises, lorsqu'ils ne sont pas destinés secrètement à des incapables; l'article 1937 ne laisse aucun doute à cet égard. Pas de difficulté, quand les objets sont remis par le tiers interposé au véritable donataire du vivant même du donateur et de son consentement. Il n^est même pas nécessaire qu'il y ait remise effective, il suffit que le donataire réel ait accepté du vivant du donateur. Dans les deux cas la donation est parfaite et le donateur est complètement dessaisi.

Mais que décider dans l'hypothèse où le donateur est décédé n'ayant ni retiré la chose déposée ni déclaré sa volonté de la reprendre ? On discute beaucoup sur le point de savoir si, en ce cas, le donataire ou ses représentants peuvent encore valablement accepter la donation, ou si la chose déposée doit être remise à l'héritier du donateur, conformément à l'article 1939. Deux cas peuvent se présenter : ou le donateur n'a pas déterminé l'époque de la tradition à faire au donataire ; ou il a lui-même ajourné la tradition à une époque postérieure à son décès. Il est incontestable que la remise serait parfaitement valable si le dépositaire avait accepté pour le donataire en vertu

(l'un mandat. Dans ce cas, en effet, la donation serait parfaite du vivant même du donateur, le dépositaire ayant été saisi au nom et pour le compte du donataire.

Il n'y aurait pas de question non plus dans le cas ou le dépositaire aurait agi comme gérant d'affaires du donataire, mais à la condition que le donataire eut ratifiée cette gestion duviyant du donateur. Dans ce cas encore ce dernier aura été irrévocablement dessaisi de son vivant. Mais lorsque le dépositaire n'a agi ni comme mandataire ni comme gérant d'affaires du donataire, la remise ne peut plus être faite valablement quand le donateur n'a fixé aucune époque pour la faire. Dans ce cas en effet le dépositaire n'était que le mandataire du donateur et le mandat a pris fin par la mort du mandant (art. 2003 et 1939). La jurisprudence est unanime sur ce point (V. Gass. crim., 22 nov. 1819 et Paris l*»- mars 1820; Dali., Dispos., n' 1646; — Douai, 31 déc. 1834, Dali., 1835, 2, 83; — Paris, 14 mai 1853, Dali., 1854, 1, 256. — Ajout. Troplong, dépôt no 1646; Demolombe, t. XX n^ 65). — On ne peut dire que le donateur a été dessaisi par la remise qu'il a faite au tiers interposé, ni que celui-ci a agi comme gérant d'affaires du donataire. En effet, l'intermédiaire choisi n'est que l'homme du donateur, de plus, la ratification pour être efficace devait intervenir du vivant du donateur. Le système contraire aboutirait à dépouiller le donateur même de son vivant et avant toute acceptation du droit

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de reprendre l'objet déposé, ce qui est insoutenable. (Demolombe, loc. cit.).

Mais en est-il de même au cas où le mandant a subor-^ donné lui-même raceomplissement du mandat à la condition de sa mort ? Il est de principe que le mandat ne finit pas par le décès du mandant, lorsqu'il a pour objetunacte à faire après le décès du mandant (V. Cass. req., 22 mai 1860, Dali., 1860, 1, 448 et note ; id. 30 av. 1867, Dali., 1867, 1,403). Or, si le mandat continue pourquoi le mandataire ne pourrait-il pas faire la remise? N'est-il pas étrange, dit-on, que l'événement auquel le mandant lui-même a subordonné Taccomplisement du mandat soit le seul obstacle à son exécution ; Aussi de nombreux arrêts se sont-ils prononcés, dans ce cas, contre l'application de l'article 1939 (Giv. 11 déc. 1815 et req. 2 avril 1823, Dali. Disp., n-» 1647 et 1648 ? Lyon, 25 fév. 1835, Dali. 1835, 2, 150; —Amiens, 16 nov. 1852, Dali. 1854, 2, 255).

On objecte à ce système que le don manuel devient, dans cette hypothèse, une donation à cause demort et que ces sortes de donations sont prohibées dans notre droit. Sans entrer dans la question, d'ailleurs très discutable, de savoir s*il est permis de faire un don manuel à cause de mort, nous répondons que toute donation même à cause de mort, suppose l'acceptation du donataire ; or dans notre hypothèse il n'y a pas eu d'acceptation du donataire du vivant du donateur, l'opération ne peut donc constituer une donation à cause de mort. La vraie raison de dé-

cider, selon nous, c'est qu'en admettant même la persistance du mandat après la mort du mandant, il n'en résulte aucunement que l'on puisse valider un acte qui exigerait pour sa formation le concours des volontés du mandant, lequel est décédé, et d un tiers avec lequel le mandataire traite. Cependant la jurisprudence admet généralement (Gass.,Dall. 1867, 1, 170) que quand il s'agit de dons manuels faits à un établissement reconnu, l'autorisation administrative qui doit valider l'acceptation de la libéralité par l^établissement, puisqu'elle est la condition même la capacité de cet établissement, peut intervenir après le décès du donateur,

(V. dans le sens de notre opinion, Gaen, 12 mars 1827, Dali., 1828, 2, 69; — Montpellier, 6 mars 1829, Dali., 1829,2, 60 j — Cass. req., 16 août 1842, Dali., 1842, U 341; — Cass. civ., 29 avril 1846, Dali., 1846, 1,245).

Les libéralités par personnes interposées, valables quand elles sont faites réellement à des personnes capables, sont révocables pour cause d'ingratitude du donataire réel et ne le sont pas pour cause d'ingratitude du donataire apparent, de la personne interposée. De même elles sont rapportables à la succession du donateur quand le bénéficiaire indirect est un successible du donateur, non rapportables au contraire si l'héritier est

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le donataire ostensible mais non réellement gratifié.

En un mot les choses doivent se régler, dans le cas d'une libéralité par personne interposée, comme si la disposition était faite directement au profit du bénéficiaire réel.

Cette doctrine est cependant contestée. On soutient que le fait par le donateur d'avoir pris une voie détournée pour gratifier son successible dénote évidemment de sa part l'intention de dispenser le donataire du rapport. Le Gode lui-même le dit, ajoute-t-on? puisque supposant dans les articles 847, 848:, 849 que la donation est faite au successible par l'interposition de son père, de son enfant ou de son conjoint, il la dispense expressément du rapport.

Cette objection ne nous parait pas fondée. L'article 843 exige le rapport de tout ce que le successible a reçu directement ou indirectement et exige que la dispense de rapport soit expresse; elle n'impose sans doute aucune formule sacramentelle, mais faut-il au moins que l'intention du disposant soit bien certaine. Or, cette certitude ne résulte pas du tout du fait de l'interposition. Beaucoup d'autres motifs ont pu amener le disposant à prendre cette voie. Il est d'autant moins nécessaire de présumer la dispense de rapport que le disposant aurait pu, sans rendre publique l'interposition, manifester clairement et d'une manière certaine dans un acte distinct et séparé sa volonté de dispenser Iç 3iïccessible du rapport.

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. Quant aux articles 847, 848 et 849 ils ne sont qu'une application pure et simple du principe que le rapport n'est dû que par ceux qui sont à la fois héritiers et donataires ou légataires. Bien loin donc d'établir une présomption d'interposition, les articles 847, 848 et 849 ne veulent dire qu'une chose à savoir que le successible ne doit pas le rapport des libéralités faites à son fils à son père ou à son conjoint, parce que s il est héritier ab intestat du donateur ^ ce n'est pas lui qui est donataire ou légataire.

Si la formule de la loi peut prêter d'abord à quelque doute à cet égard c'est que le législateur a été précisément préoccupé d'abroger la présomption d'interposition que les coutumes de Paris et d'Orléans, qui n'admettaient pas les libéralités préciputaires, avaient dû établir à l'égard des proches parents du successible. (V. Demolombe, t. III, n' 183 bis et t. IV, n^ 185 et suiv.)

C'est aussi le sentiment général de la jurisprudence : € Considérant, dit la cour de Paris, que l'article 849 C. civ. quand il dispose que les dons et legs faits au conjoint d'un époux successible sont réputés faits avec dispense de rapport, signifie seulement que le conjoint successible n'est pas tenu de rapporter le don fait à l'autre époux, parce qu'il n'est pas réputé donataire ; que cette interprétation ressort non seulement de la combinaison de son texte avec les deux articles qui précèdent, mais encore et surtout de sa seconde disposition qui

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n'est que Texplication de la première ; qu'ainsi lorsque les dons et legs sont faits conjointement aux deux époux dont Fun seulement est successible, celui-ci en rapporte la moitié et non le tout parce qu'il n'est donataire en titre et en nom que de la moitié ; tandis que si les dons et les legs sont faits à l'époux successible, il les rapporte en entier étant donataire du tout ; que bien loin de fonder ses dispositions sur une présomption d'interposition de personne du père au flls ou d'un conjoint à l'autre, la loi écarte au contraire toute fiction légale pour s'en tenir à la seule réalité, telle qu*elle ressort des actes, à moins sans doute, que les faits et documents particuliers n'établissent la simulation et l'interposition des personnes : qu'ainsi entendus les articles 847, 848, 849, G. civ. ne font que consacrer et appliquer le principe fondamental, qui régit toute la matière des rapports, à savoir que celui-là seul est tenu de rapporter qui est effectivement donataire ou légataire :> (Paris 6 déc. 1880 et cass. req. rej., sir. 1882, 1, 158).— (V. cep. D. P, 1855, 1, 433 et 434. — 1864, 1, 173 et 175). Enfin en ce qui concerne la réduction, on ne saurait comprendre comment, en dehors de l'hypothèse de la donation entre époux (art. 1099 et 1100) l'interposition simple pourrait avoir pour effet d'y soustraire une donation ou un legs.