QUESTIONS COMMUNES AUX DISPOSITIONS PERMISES PAR

l'art. 1422

I. Par quels genres de libéralités le mari peut-il don* mr dans les termes de Fart, 1422? — La question ne 6e pose pas pour les donationer à titre universel du mo-

bilier do la communauté. Pour celles-là, le caractère à titre universel de la disposition ne laisse au mari que l'emploi de la donation de biens à venir, et 1 article 1422-r vient Tautoriser. Pour les autres libéralités, au contraire, on concevrait au premier abord que le mari puisse exercer son droit de disposition entre-vifs sous la forme soit de donation de biens présents, soit de donations de biens à venir. Ces deux genres de disposition sont en effet des modes de disposition entre-vifs, et Tart. 1422 ne limite pas à Tun des deux genres, l'exercice du droit du mari. D'autre part, l'art. 1423, laisse en dehors de sa disposition les donations entrevifs ; ce qui conduirait, dès lors, à les soumettre, quel que soit leur genre, h l'art. 1422. Mais cette solution est-elle la vraie ? Pour les libéralités sous forme de donations de biens présents, la question ne présente pas de difficulté. Oui, ces libéralités quelles que soient leurs formes, quelles que soient leurs modalités s'exécuteront dans les termes de l'article 1422 aux dépens de la communauté. Elles aboutissent en effet à conférer au jour oîi elles interviennent soit réellement, soit parla fiction de fart. 1179 les biens de la communauté au donataire ; or, à l'époque de la donation, le mari, par hypothèse, encore maître de la communauté, avait tout pouvoir pour opérer cet investissement. Et je n'étaWis aucune distinction entre les donations de biens présents^ soumises à la règle : donner et retenir ne vaut, et celles soumises à des conditions

poteslative.de la part du donateur (art. 1086). l/accomplissement de la condition poteslalive au profit du donataire s'opérera valablement, même après !a dissolulion de la communauté, comme étant la suite d'une volonté régulière au moment où elle s'est expri mée. Le mari capable de disposer entre-vifs des biens communs a pu valablement imposer k sa donation, la condition qui lui a plu. Ms.isquid? pour le cas de donation de biens h venir? Ici la question est plus délicate, à raison de la nature même de la disposition. L'institution contractuelle n'opère en effet aucune transmission entre-vifs de l'instituant à l'institué, à la différence des donations de biens présents. Elle ne produit d'e'let positif(l) au profit du donataire qu'à l'époque du décès du donateur, par suite, dans l'espèce, qu'à la dissolution de la communauté. Or, à cette époque, la qualité chez Je mari de maître de la communauté, justifiant le pouvoir de disposition sur les objets communs n'existe plus. Comment dès lors l'institution contractuelle pour rait-elle sortir effet ?Pothier expliquait de la façon suivante [Commtmauté^ n° 475) l'impossibilité pour le mari de donner par disposition testamentaire plus que sa part dans la communauté. « Du principe que le « droit du mari, qui est seigneur pour le total des biens a de la communauté pendant qu'elle dure, est, par sa

(1) Je fais allusion aux restrictions du droit du donateur, existant de son vivant, comme conséquences de l'institution contractuelle.

« dissolution, réduit à la moitié, il suit aussi qu'il ne « peut disposer par testament des biens de la commu- « naulé que pour la moitié, car les dispositions testa- *< mentaires n'ayant d'effet qu'à la mort du testateur, « le mari ne peut disposer par testament que du droit « qu'il se trouvera avoir lors de sa mort dans les biens de « la communauté; or lors de sa mort, il n'y a plus que (t la moitié, puisque sa mort a opéré la dissolution de « la communauté et réduit en conséquence à la moitié « son droit dans les biens de la communauté. » Ce raisonnement s applique identiquement h la donation de biens h venir, ayant pour objet un bien de la communauté. Nous lui appliquerons donc la règle de notre Code, en matière de donation testamentaire, par suite l'art. 1423, etl'art. 1423 tout entier (1). Qu'on fasse en effet dériver l'exécution par équivalent de la donation testamentaire, soit de la prise en considération par la loi de la qualité de maître de la communauté (Aubry et Rau, tome VII, page 155, note 18), soit d'une interprétation de volonté du disposant (Rodière et Pont) rl'uae ou l'autre de ces raisons sont applicables à notre genre de disposition.

L'opinion précédente rencontre une objection dans la généralité du mot (disposer entre-vifs) de l'article 1422, mais cette objection se réfute par ce prin-

(1) Cette application est en outre en harmonie avec Tanalogie de l'institution contractuelle plus grande avec le legs qu'avec la donation entre-vifs ordinaire.

cipe d'interprétation en matière de disposition générale : « cessante ratione legis , cessât lex. » L'article 1422 ayant pour principe la qualité, chez le mari, de maître de la communauté, ne doit pas dans l'application dépasser Ig. portée de ce principe. Or tel serait le résultat, si une donation par le mari était possible, ayant eflfet seulement , après la suppression chez lui de la qualité de maître de la communauté. Bien mieux, ce même art. 1422 consacre, pour un cas spécial, 1 impossibilité pour le mari de disposer, par voie d'institution contractuelle, c'est pour le cas oîi le mari voudrait disposer pour cette voie de l'universalité ou d'une quotité du mobilier : la règle est qu'il ne le peut pas. Une seule exception au profit des enfants. L'impossibilité se trouvant d'accord avec les principes, il est rationnel d'en argumenter, par analogie, en faveur de mon opinion. Toutefois, je lui apporterai un tempérament en faveur des enfants communs. Le mari, qui peut disposer à leur profit, par institution contractuelle, de la totalité ou d'une quotité du mobilier, doit a fortiori pouvoir disposer de la même manière d'un effet mobilier. C'est le seul tempérament que j'admettrai en leur faveur. Je n'irai pas jusqu'à décider, en l'absence d'une disposition expresse, que le mari peut disposer, par voie d'institution contractuelle, des immeubles de la communauté, soit à titre particulier, soit à tilre universel, pour l'établissement des enfants communs. Cette décision se trouve pourtant virtuelle-

menl comprise dans un arrêt de la Cour de cassation , Chambre des Requêtes, du 2 janvier 1844 (S., 1844, I, 13), admettant le mari à donner, par voie d'instilution contractuelle, toute la communauté pour rétablissement des enfants communs. La Cour admet, sans discussion , que Finstitution contractuelle est régie par Tart. 1422, et dès lors se trouve conduite logiquement à lui accorder une étendue illimitée au profit des enfants communs, l'article supprimant toute limitation dans rétendue au profit de ces derniers. J ai cru avoir démontré que l'art. 1423, et non pas l'art. 1422, devait s'appliquer à l'institution contractuelle (Aubry el Rau, V, p. 330).

II. Récompenses. — !• Libéralités faites\dans le but (F établir les enfants communs, — En principe, le mari ne doit aucune récompense à la communauté : il ne fait, en effet, qu'user du droit qui lui appartient, comme chef de la communauté, de disposer des effets communs, et la disposition a servi à l'acquittement d'une dette qui lui est commune avec son conjoint. Or, dit Pothier [Communauté^ part. IV, ch. i, n" 648), la règle qu'un conjoint doit récompense à la communauté de ce qu'il en a lire pour acquitter une dette, ne s'applique que lorsque la dette était la dette de lui seul, et dont l'autre conjoint n'était pas tenu; la communauté, comme son nom l'indique, a en effet pour objet de subvenir aux intérêts communs des deux époux ( Laurent, t. XXn, p. 494).

La loi consacre cette absence de récompense dans les art. 1430, 1469 in fine a contrario^ elle ne vise expressément que le cas de dot, mais loin d'interpréter ces articles limitativement, nous devons appliquer la même décision à tous les modes d'établissement comme conforme aux principes généraux.

Toutefois, exceptionnellement, le mari peut devoir récompense à la communauté à raison de rétablissement des enfants communs. Cela, quand parlant seul au contrat de donation, il entend agir non pas comme représentant la communauté, et en cette qualité poursuivant Tacquittement d'une dette commune, mais en son propre nom. 11 consent alors à prendre à sa charge personnelle l'obligation d'établir ; par voie de conséquence, il doit rendre la communauté indemne en rapportant à la dissolution de la communauté la valeur des biens qu'il y a pris (art. 1439, art. 1469m/Î7ï^j. Le fait par le mari d'agir proprio 7%omine quand il dispose des biens communs, pour rétablissement des enfants communs, ne saurait être présumé. Il aboutit, en effet, à faire supporter personnellement par le mari une dette dont normalement le fardeau incombe à la communauté (art. 1439j. La loi, dans l'art. 1439, pour un cas spécial , exige une déclaration expresse de volonté, et c'est agir, je crois, conformément à son esprit que d'exiger la même déclaration dans les cas analogues.

V Autres libéralités, — A ces libéralités, nous ap-

— 157 « pliquerons purement et simplement la théorie ordinaire, en malière de récompenses, formulée dans Tarticle 1437. Le mari devra donc récompense, quand il aura tiré un profit personnel des biens de la commu- .nauté. L'art. 1437 in fine^ ne limite pas en efifet aux actes à titre onéreux, la manière de tirer profit des biens de la communauté, et en exclure les actes à litre gratuit, serait introduire une distinction purement arbitraire dans la loi. D'ailleurs le motif de décider, l'équité, est le même dans les deux hypothèses.

Toutefois les auteurs et la jurisprudence semblent admettre comme règle, que le mari ne doit pas récompense pour les libérahtés qu'il fait (Aubry et Rau, V, p. 328, note 11, §509; Rodière et Pont, Contrat de mariage^ t. II, p. 174, n° 815; réq. rej., 18 mars 1862, S., 62, 1, 869; 30 avril 1862, S., 62, I, 1036). On in^ voque l'art. 1469 aux termes duquel l'époux rapporte les sommes ou les biens qu'il a tirés de la communauté, pour doter un enfant d'un autre lit. L'argument suppose que l'art. 1469 consacre une exception au droit commun. On peut aussi interpréter la loi en ce sens qu'elle applique le principe des récompenses à un cas particuHer. Le mari dotant un enfant du premier lit, acquitte en effet une dette h lui personnelle; dès lors par application de Tart. 1437, Tari. 1469 exige le payement d'une indemnité à la cammunciuté. Ce qui donne un grand poids à la dernière interprétation; c'est que le texte a été copié mot pour mot dans

Polhier, et Pothier le considérait purement et simplement comme une application de la règle des récompenses (Pothier, De la communauté, n** 641).

Mais alors à quoi sert Fart. 1469, s'il ne fait que répéter ce qui a été dit ailleurs? Cet article n'est pas inutile :

r II dispense le demandeur en indemnité de prouver, comme il doit le faire en règle générale, que le mari a tiré profit de la libéralité. Par présomption légale, le mari est considéré comme ayant profité de la disposition des biens communs. Cette présomption n'a rien d'exorbitant : le mari gagne en effet à l'emploi qu'il fait des biens communs, la libération de l'obligation de doter.

V 11 supprime, dans le cas qu'il prévoit, les difficultés d'appréciation des circonstances par les tribunaux; l'obligation à récompense étant avant tout une question de fait (Laurent, t. XXII, n*» 45).

Les restrictions apparentes à la théorie des récompenses disparaissant au moyen des explications précédentes, il ne reste plus derrière l'art. 1469 que l'application du principe de l'art. 1437. Le mari doit donc indemnité à la communauté chaque fois qu'il aura tiré de la donation d'un bien commun un profit personnel, ce sera exclusivement une question de fait. Peu importe la qualité du donataire, peu importe la forme de la donation, constitution de dot ou autre. Seulement, en l'absence du cas spécial prévu par l'art. 1469 in

fiiie^ ce sera h la femme ou à ses ayants cause, éprouver que le mari a tiré de la donation un profit personnel.

Contrairement à ces déductions, un arrêt de cassa- , tion du 23 juin 1869 (D. P., 70, 1, 6) décide que le mari ne doit pas récompense s'il a puisé dans la communauté, non pas pour doter, mais pour gratifier d'une simple libéralité Tenfant du premier lit. Ce n'est là que l'application à un cas particulier de l'opinion qui considère l'art. 1469 comme une disposition restrictive. J'ai cru avoir démontré que cette opinion était erronée. Je soumettrai donc conformément aux principes, dans l'espèce soumise à la Cour, le mari à récompense, s'il est prouvé en fait qu'il a profité de la donation, mais je n'irai pas jusqu'à dispenser de cette preuve à raison de la qualité du donataire, l'art. 1469 étant sur ce point inspiré par un motif supplémentaire.

Jusqu'ici, nous avons supposé que le mari agissait comme maître de la communauté dans les termes de l'art. 1422-2Mldoitalors récompense àlacommunauté, mais seulement dans les cas où l'art. 1437 s'applique. Rien n'empêche le mari d'agir proprio 7iombv?, 11 doit alors récompense à la communauté dans tous les cas possibles (arg. 1469 par analogie). A la différence de l'espèce prévue par l'art. 1439 et des espèces analogues, la qualité de donateur, /;r^y;no w<9/?im^, n'aura pas besoin pour exister d'ime déclaration expresse. Il suffira qu'elle apparaisse suffisamment des circonstances

(arg. arl. H 62 Ce); le formalisme répugne en effet à noire droit lûodenie, et il ne s'agit pas ici de Tacquittement d'une dette incombant aux deux époux.

III. IjC mari disposant flans les termes de Fart, 1422 doit-il être considéré comme donateur pour le tout^ ou seulement pour la moitié 1 — Cette question présente de rintérèt dans tous les cas possibles où le quantum d'une donation a besoin d'être évalué, par exemple : en matière de rapport à succession, en matière de calcul de la quotité disponible.

Pour plus de clarté, diverses hypothèses doivent être distinguées :

r La femme ou ses héritiers renoncent à la communauté. La renonciation faisant considérer dans toutes les opinions, les biens communs comme ayant toujours été biens du mari, il s'ensuit que le mari a fourni de suo, Tintégralité de la donation, il est donc donateur pour le tout.

2* La femme ou ses héritiers acceptent la communauté. Le mari a-t-il entendu donner proprio nombie'i Ici évidemment la solution doit être la même que précédemment : le mari n'a fait qu'emprunter à la communauté de quoi exécuter une libéralité personnelle. La question ne se pose donc que dans les cas où le mari sans plus, a usé du droit conféré par lart. 1422. Elle se résout évidemment, en reconnaissant au mari la qualité de donateur pour le tout, dans l'opinion reculant à la dissolution de la communauté la naissance

de la copropriété de la femme sur les biens communs. La raison de décider est la même qu'au cas de renonciation h la communauté ; mais cette dénégation du droit de la femme pendant la communauté reçoit un démenti des articles du Code. Les limitations consacrées par les art. 1421 et 1422, au pouvoir de disposer du mari, ne s'expliquent-elles pas par le respect du droit de la femme, droit actuel, droit de copropriétaire? Dans plusieurs articles, notamment les art. 1423, 1425, 1432, le législateur fait allusion h la part du mari, à la pnrt de la femme dans la communauté sans prendre la pcioe de supposer comme un préalable nécessaire, Facceptation de la communauté par la femme. Cela ne prouve-t-il pas que la situation normale des époux mariés sous le régime de communauté, situation que la répudiation seule fera évanouir est la copropriété? Lorsque la femme renonce à la communauté, la loi exprime qu'elle perd toute espècededroitssurles biens communs (art. 1492), qu'elle est déchargée de toute contribution aux dettes de la communauté (article 1494). Ces expressions ne révèlent-elles pas la conception d'une participation réelle et régulière à l'actif et aupassifdelacommunauté durantson existence jusqu'à la répudiation? Ne faut-il pas, dès lors, conclure suivant l'opinion dominante et conforme aux précédents (voir le début de la matière) que la femme a un véritable droit de copropriété dans les biens communs? (Colmar, 25 février 1857, Sirey, 1857, 2, 322; Aubry

et Rau, V, p. 278, § 505; Rodière el Pont, Contrat ae mariage^ 1, p. 250, n°' 36 et suiv. ; Laurent, t. XXI, n*M94 etsuîv.).

Cela étant, lorsque le mari dispose d'un bien commun, il agit au nom des deux époux en tant que communs en biens. 11 est dès lors donateur pour la moitié qu'il possède, et sa femme, représentée par lui dans la donation, se trouve être donatrice de l'autre moitié.

Cette solution se déduit de l'art. 1439. 11 s'agit dans cet article de la constitution de dot au profit d'un enfant commun, faite par le mari agissant seul, en biens de la communauté. La loi dispose implicitement que la femme, au cas d'acceptation delà communauté, se trouve donatrice pour moitié ; c'est donc que le mari est considéré comme ayant parlé tant en son nom qu'au nom de sa femme comme commune. Mais en l'absence d autre texte, est-il prudent de généraliser celle décision et de l'étendre à tous les cas de donation prévus par l'art. 1422. En ce qui concerne les dispositions ayant pour objet l'établissement des enfants communs, quel que soit ce genre d'établissement, l'analogie s' impose évidemment , mais quidl pour les autres ?

La solution de l'art. 1 439 est reproduite de Pothier (1 ) {n* 647, Traité de la communauté). Elle était déduite par cet auteur du droit qu'a le mari, en sa qualité de

(1) L'ordre suivi par les auteurs du Code civil, identique à Tordre de Pothier, conduit à cette décision.

chef de ia communauté, de représenter sa femme pour la pari qu'elle y a, dans tous les actes par lesquels il dispose des effets communs. Il est dès lors naturel d'en conclure, en présence du silence des travaux préparatoires que les auteurs du Code civil, reproduisant la solution de Pothier, ont adopté implicitement le même motif de décider. Ce motif ayant une portée absolument générale, nous ne devons pas restreindre son application aux dispositions de Tart. 1439, mais Tétendre au contraire à tous les cas de donations possibles, d autant plus que Pothier dans un autre passage, mettait exactement sur la même ligne la constitution de dot en elTets de la communauté au profit des enfants et la donation faite à un étranger. I^e passage étant aussi formel que possible, je vais le citer tout au long {Communauté^ n" 488). « La femme, dit-il, n'est pas obhgée, « si elle ne le veut, de doter en son propre nom et sur « ses propres; mais lorsque le mari, comme chef de « la communauté, dote un enfant commun des biens « de la communauté, qu'il parle seul à la dot, la femme « représentée par son mari chef de la communauté a est censée non en son propre nom, mais en sa qua- « lité de commune, doter conjointement avec son mari « sans qu'elle y consente. De même Jorsque le mari i( fait donation à ua étranger d'effets de la commu- « nauté, la femme, quoique absente et sans son con- (( sentement, est censée en sa qualité de commune, (( par le ministère de son mari, faire donation à cet

« (étranger desdils effets pour la part qu'elle y a (1). ^> A Topinion précédente, on peut objecter : la donation est un acte essentiellement personnel; la volonté du propriétaire de la chose qui doit former Vobjet de la donation ne peut être suppléée ou remplacée par aucune autre, pas même par celle de son représentant légal, et admettre ici que la femme, même malgré elle, se trouve donatrice pour moitié, n'est-ce pas contraire à l'essence de la donation ? Ne faut-il pas dès lors considérer le mari comme donateur pour le tout? Je réponds qu'il n'est pas vrai de dire que la femme se trouve ici donatrice sans le vouloir. Elle a consenti par avance par Tadoption du régime de communauté légale à être représentée par son mari dans tous les actes par lesquels il disposerait des biens communs, partant à être donatrice pour sa part, et l'immutabilité des conventions matrimoniales l'empêche de revenir sur cette détermination. En outre, peut-on ajouter, elle confirme cette qualité de donatrice par son acceptation de la communauté; nous supposons, en effet, dans notre hypothèse cette acceptation. D'ailleurs l'objection précédente n'arrêtait pas Pothier lui-même ; il relate à satiété dans les passages précités que la femme peut être donatrice sans le vouloir. Le mari peut donc obliger la femme à donner; ce n'est après

(1) En matière de rapport à succession, Pothier fait l'application de la théorie que j'adopte après lui sous le § 5, art. 2, chap. iv, Traité des successions.

lout qu'une conséquence de son droit de puissance (Fenet, t. XIII, p. 721). A l'appui de mon opinion, je puis citer M. Labbé (Sirey, 1881, 1, 337); Aubryel Rau,t. lll,§264 *w, p.217. Con^'a M. Beudant(D. P. 70, 1, 7). Ce dernier auteur, dans rhypothèse d'une donation faite par le mari à l'un de ses héritiers présomptifs, soumet le donataire à l'obligation de rapporter l'intégralité de la donation à la succession du mari. Cette solution présuppose chez le mari la qualité de donateur pour le tout. Déjà un arrêt de la Chambre des requêtes du 30 avril 1862(D. P., 1862, I, 523) avait consacré l'obligation de rapport avec la même étendue. Quoi qu'il en soit, qu'on admette soit mon opinion, soit l'opinion adverse, on arrive à constater que le mari n'est douateui que pour un3 moitié dan > le cas spécial où il dispose au profit de sa femme d'un effet commun. Si en effet, avec la deuxième opinion, on considère le mari en principe, comme donateur pour le tout, on sera obligé de reconnaître ici qu'il n'est donateur que pour une moitié. Cela à raison de la moitié appartenant à la femme comme commune dans l'objet de la donation. La donation ne peut avoir pour effet de faire acquérir à la femme cette moitié qu'elle a déjà; elle la fera simplement sortir de la communauté à son profit. De même, si avec mon opinion, on considère le mari comme agissant au nom des deux époux en tant que communs en biens, la femme donatrice et donataire pour la moitié lui appartenant

déjà, verra la donation s'effacer par confusion pour cette partie ; elle n'en retirera d'autre profit que de voir figurer désormais cette moitié à titre de propre, à côté de Tautre moitié que son mari lui a transmise. Dans les deux opinions, si la femme confirme par son acceptation sa qualité decopropriétaire,elle est donataire de son mari pour la moitié ; et c'est seulement cette moitié, représentation exacte de Tappauvrissement du patrimoine du mari par l'effet de la donation, qui figurera dans l'évaluation de sa fortune pour le calcul de la quotité disponible.

Nonobstant tout ce qui précède, la Cour d'Amiens (S., 1881, 1, 337) a cru devoir décider que la femme donataire de son mari, en vertu de Tart. 1422 devait être considéré comme donataire pour le tout. Après avoir déduit de l'art. 1422, le droit pour le mari de donner à sa femme, la Cour en fait l'application en ces termes : « Considérant que la libéralité « émanant légalement du mari, la somme qui en fait « l'objet doit , aux termes des art. 920 à 922 du « Code civil, être rapportée fictivement à la succes- « sîon et subir en faveur des enfants réservataires, la (( réduction aux limites de la quotité disponible. » Pour la Cour, donc, la femme se trouve être donataire pour le tout d'un effet commun. Cette conséquence présuppose Tinexistence du droit de copropriété de la femme avant la donation; les textes précités prouvent le contraire.

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IV. Limitations au pouvoir de disposer d titre gratuit. — Elles découlent :

!• De Tétai d'incapacité du mari ;

2* Du droit qu'a la femme de demander la séparation de biens ;

3* De l'existence d'une procédure en divorce ou en séparation de corps ;

4° De la manière dont le mari doit exercer ses pouvoirs de chef de communauté.

1* L'état d'incapacité du mariapourefifet dele mettre dans l'impossibilité de disposer h titre gratuit dans les termes de l'art. 1422(1).

S'agit-il du mari, mineur émancipé, la donation entre-vifs lui est interdite par l'art. 904 du Code civil.

S'agit-il du mari, interdit judiciairement, il ne peut exercer lui-même les prérogatives de sa qualité de chef de la communauté ; cet exercice passera au tuteur. Ce dernier administrera la communauté ; mais, n'étant administrateur qu'en qualité de tuteur, il ne pourra aliéner qu'en se soumettant aux règles fixées par la loi en matière de tutelle, or la loi ne lui permet pas les dispositions à titre gratuit ; la femme n'aura donc pas à les craindre. Toutefois, quand il s'agira de l'établissement des enfants, l'art. 511 permettra de le faire, de la manière qu'il indique, aux dépens de la communauté.

(1) Je me place Melusivement gur le terraip du Code

Enfin, s'il s'agit du mari pourvu d'un conseil judiciaire (1), il lui faudrarassislahce de son conseil pour donner dans les termes de Tart. 1422. L'art. 513 du Code civil lui interdit, en effet, l'aliénation à titre gratuit ou onéreux, peu importe, et il serait absolument contradictoire que sa capacité soit plus grande quand il s'agit des biens où il n'est que copropriétaire que quand il s'agit de ses biens personnels.

Dans tous les cas où une disposition à titre gratuit, dans les termes de l'art. 1422, serait intervenue, contrairement aux règles protectrices de l'incapacilé, Taclion en nullité, avec ses règles propres, tomberait dans l'actif de communauté, comme acquise aux dépens d'un bien commun.

2° Les libéralités faites par le mari en biens communs peuvent mettre la dot de la femme en péril, et servir, par suite, de fondement à une demande en sé- ^paration de biens. Cette séparation de biens, si elle est prononcée, pourra secourir efficacement la femme dans la matière qui nous occupe. Grâce, en effet, à la

(i) Cette situation se rencontre dans Topinion admettant que le prodigue peut se soumettre soit expressément soit tacitement au régime de communauté légale (Caen, 30 mars- 1878, S., 1878,2,105; Aubry et Rau, tome I, p. 140, note 24), elle est peu pratique quand la nomination du conseil judiciaire est intervenue au cours du mariage. En pareil cas, en efTet, la femme demandera la séparation de biens et se trouvera par suite soustraite aux conséquences du régime • de communauté légale.

rétroactivivité du jugement (art. 1445 in fine)^ les dispositions à titre gratuit faites dans Tintervalle de la demande au jugement ne seront pas opposables à |a femme.

3** Procédure en divorce. — Le prononcé du divorce par l'officier de Félat civil mettant seul fin et sans effet rétroactif (Laurent, t. îll, n"* 287 et 288) au régime de communauté légale et, par suite, à la qualité chez le mari de chef de la communauté, il s'ensuit que, pendant toute la procédure en divorce, le mari a qualité pour disposer dans les termes de Tart. 1422. Toutefois, Texercice de son droit reçoit une atteinte en matière mobilière, quand la femme fait les diligences nécessaires. « La femme (art. 270, Ce), demanderesse « ou défenderesse en divorce, peut, en tout état de (( cause, à partir de Tordonnancedont il est fait mention « dans Tart. 238, requérir, pour la conservation de ses (( droits, l'apposition des scellés sur les effets mobiliers « de la communauté ; les scellés ne sont levés qu'en « faisant inventaire avec prisée et à la charge par le « mari, quand il y aura lieu, de représenter les choses <i inventoriées, ou de répondre de leur valeur comme « gardien judiciaire. » Donc, tout au moins après l'inventaire, les dispositions à titre gratuit, fartes par le mari, ne pourront porter préjudice aux droits de la femme sur la communauté ; ces droits s'évalueront en tenant compte de la valeur des objets aliénés, portée dans l'inventaire. Mais ne faut-il pas aller plus loin, et

reconnaître au mari Fimpossibilité d'aliéner le mobilier inventorié (1)?

Tout dépend de Finterprélation de Fart. 270. Soumet-il le mari simplement à Tobligation alternative de représenter le mobilier ou sa valeur, ou le soumet-il à l'obligation absolue, comme celle de tout gardien judiciaire, de représenter le mobilier en nature, sauf à répondre de sa valeur en cas d'inaccomplissement? La question est intéressante : de sa solution dépend en effet Tabsence ou Texistence du recours de la femme contre les tiers acquéreurs (2). J'ajoute qu'elle est très controversée. Le texte, en effet, est ambigu. Toutefois, s'agissant d'une mesure qui porte atteinte aux droits du mari, comme chef, partant d'une mesure exceptionnelle, l'interprétation la moins restrictive des droits du mari doit l'emporter. J'admettrai donc la possibilité pour le mari d'aliéner les meubles communs ; d'autant plus que l'article suivant reconnaît, en principe, la possibilité pour le mari d'aliéner les immeubles de la communauté, depuis l'ordonnance rendue en vertu de l'art. 238, il y a là un argument a fortiori. (Baudry-Lacantinerie, Commentaire sur la loi du divorce, n* 92. Contra, Rennes, 3 juillet 1841, S., 41, 2, 548; Demolombe, tome IV, n* 464). La seule action

(i) Cette impossibilité, si elle était admise, disparaîtrait évidemment par le consentement de la femme à Taliénation, Fart. 370 étant fait dans son intérêt.

(2) Sauf, bien entendu, l'application de Tart. 2779,

de la femme contre les tiers découlerait dans mon opinion du caractère frauduleux de l'aliénation, ainsi qu'il sera expliqué ci-après.

Procédure en xépm'ation de corps. - La jurisprudence et la majorité des auteurs admettent au profit de la femme demanderesse ou défenderesse en séparation de corps, l'application de l'art. 270 (Dalloz, Code civ. annoté, sous l'art. 270), sauf une légère modification commandée par les formes de la procédure. F-'ordonnance dont parle l'art. 238 du Code civil n'existe pas en matière de séparation de corps, l'ordonnance de l'art. 878 du Code de procédure y correspond. C'est dès lors, à partir de cette ordonnance, que la femme pourra requérir les mesures conservatoires dont parle l'art. 270. Ces mesures conservatoires opéreront de la même manière qu'en matière de divorce. Il suffit dès lors de renvoyer aux explications qui précèdent.

A côté de la ressource de l'art. 270 contre les donations mobilières, la femme trouvera un autre remède contre les donations mobilières ou immobilières dans la rétroactivité, une fois admise, de la séparation de biens accessoire de la séparation de corps. Dans le système de la rétroactivité absolue, sa situation sera la même qu'en matière de séparation de biens intervenant par voie principale. Dans le système de la jurisprudence (Civ. cass., 13 mars 1872; S., 1872, I, 74) restreignant la rétroactivité aux rapports des époux

ux, la remme privée de tout recours contre les ourra invoquant cette rétroactivité partielle, se demniser par le mari des dispositions à tire intervenues entre la demande et le jugement (1). ms Tancien droit, l'art. 225 de la coulume de consacrait au profit du mari les pouvoirs les îndus. Néanmoins, il leur apportait une restric- 5 mari devait les exercer sans fraude. Cette li- Il n'est pas reproduite aujourd'hui dans les ar- 421 et 1422 du Code civil, est-ce à dire qu'elle itre écartée? Nullement. Elle existe :

ir argument a fortiori de l'ancien droit, le droit lyant apporté aux pouvoirs du mari des restriciconnues jadis.

ir cette raison, que le mari tenant ses pouvoirs onvention tacite avec la femme, cette convenpi pu l'autoriser à agir dans l'intention de lui préjudice.

ir le caractère de bonne foi qui s'impose aux ts de coassocié à coassocié, ar argument de l'art. 271 du Code civil. (Bordeaux, 7 février 1878, S., 1878, 2, 258.) Le principe n'est pas douteux. Restent à savoir dans

quels cas il y a fraude et quels sont les moyens ouverts

à la femme pour la réprimer.

(1) Cette ressource n'est utile à la femme, en matière mobilière, qu'en cas d'absence ou de retard de la réquisition des mesures conservatoires de Tart. TiO.

Cas de fraude. — En présence du silence des textes, on est conduit à emprunter Ténumération des cas de fraude au droit coutumier, le régime de communauté étant avant tout de tradition coutumière; or, dans Tancien droit, il y avait fraude en notre matière dans deux hypothèses :

V Lorsque la libéralité tendait à enrichir le mari au détriment de la part de la femme dans la communauté (1).

2* Lorsque la libéralité diminuait la communauté, non pour procurer un avantage au mari , mais pour frustrer la femme en avantageant les tiers.

Ces principes s'appliqueront encore aujourd'hui; il n'y a en effet aucun texte qui les contredise, mais dans leur application nous laisserons de côté, à titre de présomptions légales, les présomptions reçues dans l'ancien droit. Les présomptions légales ne peuvent en effet exister sans un texte ; de plus l'admission, à ce titre, des présomptions anciennes irait à l'encontre des dispositions légales; la loi admettant en principe : la

(1) En fait, il sera quelquefois difficile de distinguer la libéralité valable, sauf récompense par le mari à la communauté à raison d'un avantage personnel retiré par lui de la donation, et la libéralité frauduleuse comme tendant à enrichir le mari au détriment de la part de la femme dans la communauté. Dans les deux cas, en effet, le mari s'avantage aux dépens de la coriimunauté, mais dans le deuxième cas» à rencontre du premier, le mari le fait sans dessein de fraude. Là se trouve le critérium (Laurent, t. XXÏI, n° 47).

yalidifé des donations au profit des enfants d'un premier lit, des donations même excessives (art. 1422-2*, 1 469) . La fraude n'existera donc qu'à la condition d'être constatée souverainement par les juges du fait, sur la preuve fournie par la femme ou ses ayants cause (1). Tout dépendra des circonstances.

Moyens ouverts à la femme, — Ces différents moyens n'existent évidemment qu'à la condition que la femme accepte la communauté ; c'est eu effet seulement à cette condition, qu'ayant des droits sur la communauté, elle peut prétendre se faire indemniser d'une fraude dirigée contre elle en sa qualité de commune. Cela posé, la femme aura une action en indemnité contre son mari à raison de la diminution frauduleuse de l'actif commun. 11 y a plus, la femme pendant la communauté a un droit actuel sur la communauté. L'aliénation frau* duleuse a donc lésé un droit préexistant. De plus, en sa qualité de femme commune, la femme est créancière de son mari, toute indivision créant des rapports d'obligation entre les copropriétaires. La femme se trouve donc dans les conditions voulues pour agir par l'action paulienne contre les tiers. Aussi l'art. 271 consacret-il cette action pour un cas particulier. Seulement l'exercice de cette action sera reculé à la dissolution de la communauté; c'est en effet seulement à cette époque, et moyennant l'acceptation de la communauté

(1) S'agissant de fraude, la femme peut prouver par tous les moyens possibles.

par la femme, qu*on peut affirmer qu'elle était associée au jour de l'aliénation (Pasicrisie, 1864, 2, 423). La femme ne pourra donc agir qu'après avoir accepté la communauté. Pour réussir, elle devra satisfaire aux règles ordinaires de l'action paulienne. Il lui faudra donc prouver la fraude chez le mari au jour de Taliénation et l'impossibilité de s'en faire indemniser. Cette preuve sera suffisante. 11 s'agit en effet d'actes à titre gratuit, et la complicité des tiers est ici indifférente (Code de com., art. 446) (1).

Aux solutions précédentes, deux objections ont été faites, lapremière s'appliquant aux deux moyens ouverts h la femme pour se faire indemniser, la seconde relative exclusivement à l'application de l'action paulienne.

Première objection. — En acceptant la communauté, la femme, a-t-on dit, s'approprie les actes du mari, comme si elle y avait été partie et ayant consenti à l'acte, elle ne peut plus soutenir qu'il est fait en fraude de ses droits. N'est-ce pas le cas de l'adage : Volens non fraudatur. Par suite, pas de recours au profit delà femme.

Cette argumentation se réfute de la façon su!-

(1) Toutefois, dans Topinion de la jurisprudence, assimilant la constitution de dot faite au fils ou à la fille à un acte à titre onéreux pour Tapplication de Taction paulienne, la femme, victime par exemple de l'exagération frauduleuse de la constitution, devra pour la faire révoquer, démontrer la complicité du donataire.

vante : Elle est très juste, quand il s'agit d'actes de bonne foi; elle est fausse, quand les actes du mari sont frauduleux. Il en est de la femme comme des héritiers : ceux-ci continuent la personne du défunt, et .néanmoins, ils peuvent critiquer les actes frauduleux par lesquels il a porté atteinte à leur réserve. De même la femme, quoique acceptant, n'est pas liée par les actes que le mari a faits en fraude de ses droits. 11 serait absurde d'ailleurs de prétendre que la femme ne peut accepter qu'en approuvant la fraude, car il en résulterait qu'elle ne pourrait jamais agir et que le mari peut la frauder à son aise. Renonce-t-elle, elle est sans droit et sans intérêt; accepte-t-elle, elle approuve la fraude (Ch.req., 31 juillet 1872, D. P., 1873, I, 340).

Deuxième objection, — Elle est tirée de l'art. 271. Cet article consacre pour un cas particulier l'exercice de laction paulienne en notre matière (1) (Demol., IV, n* 462 ; Baudry-Lacantinerie, loc. cit.^ n"* 95), mais il ne vise que les aliénations frauduleuses postérieures à l'ordonnance de l'art. 328 du Code civil ; c'est donc, a contrario^ que les aliénations antérieures échappent à cette action. Far suite, il n'est pas exact d'accorder à l'action paulienne une application aussi large qu'on l'a -fait précédemment.

Ce raisonnement doit être rejeté pour deux raisons :

(1) L'article ne vise expressément que les aliénations d'immeubles; mais il faut l'étendre évidemment aux aliénations de meubles : par est ratio.

1** il va à rencontre du principe général de Tart. H67; 2** il se trouve en désaccord avec les incidents de la rédaction de Tari. 271. Cet article, dans sa première rédaction (art. 41 du projet), frappait d'une nullité de droit les aliénations intervenues depuis Tordonnance, frauduleuses ou non. Cette mesure parut trop rigoureuse à regard des tiers. On préféra revenir au droit commun de Fart. 1167 ; Fart. 271 fut rédigé en conséquence. On ne saurait dès lors induire de sa rédaction, la pensée chez le législateur de repousser en principe l'application de Fart. 1 167 (Baudry-Lacantinerie, loc, c/7.,n°95).

La deuxième objection discutée précédemment n'existe qu'à la condition de considérer Fart. 271 comme consacrant la même action que Fart. 1167. Cette manière de Fenvisager découle des travaux préparatoires. Toutefois, elle n'est pas Fopinion unanime. Selon M. Laurent et la jurisprudence (Colmar, 25 février 1857, S., 1857, 2, 325), Fart. 271, tout en réservant l'application de la paulienne ordinaire, établirait au profit de la femme et dans le cas qu'il prévoit, une action paulienne sui generis, différant de la paulienne ordinaire, en ce qu'elle dispenserait la femme de prouver la complicité des tiers, quand il s'agit d'actes à titre onéreux; cette complicité étant présuniée à raison des circonstances. Cette opinion en opposition avec les travaux préparatoires, est sans intérêt pour la matière qui nous occupe, à savoir : la révocation deis

— 178 ^ actes à ti(re gratuit. Ici, en effet, la complicité des tiers est absolument indifférente.

Section II, — Dispositions interdites au mari.

I. Enuniéralion des libéralités ifUerâi^s. — L'énumération de ces libéralités serait fastidieuse ; elle a été faite implicitement en énumérant les donations permises au mari. Toutefois, il est bon d'insister sur Timpossiblité pour le mari de donner un immeuble de la communauté, si ce n'est pour rétablissement des enfanls communs, car une brèche a été tentée dans la jurisprudence contre cette prohibition spéciale. La Cour d'Amieos, par arrêt du 19 janvier 1854, D- P> 1 855, 1, 372, avait cru devoir décider que la donation à titre de dot fait par la maiù d'un tomeuble de la communauté au profit d'un enfant d'un autre lit était var lable sauf récompense à la communauté à raison dé l'acquittement d'une obligation personnelle. Cotte ex^ ception à la prohibition précitée découlait, selon la Cour, de l'art. 1469 du Code civU : « L'art. 1469, « impose, disait-elle, à l'époux le rapport de la com- « munauté, de la valeur des biens qu'il y a pris pour « doter un enfant d'un autre lit, sans distinguer s'il « s'agit de biens mobiliers ou immobiliers. Pareil « rapporrt implique nécessairement la validité de la <( donation. C'est donc que les prohibitions édictées « par l'article 1422 cessent pour notre cas particu- « lier* » L'arrêt de la Cour d'Amiens a été cassé (Cas.

14 août 1855,1,372). Il est difficile en effet d'admettre que dans un seul et même Code, un article déroge à l'autre. Au moins, faut-il chercher à les concilier avant d'admettre qu'il y a dérogation ; or, la conciliation est possible, dans l'espèce. C'est l'art. 1422 qui détermine ce que le mari peut ou ne peut pas donner; l'article 1469 a uniquement pour objet de régler le rapport de ce qui a été donné légalement. Donc, il faut décider la question par l'art. 1422, et admettre avec la Cour de cassation , que le mol biens , dans l'article 1469, désigne non les immeubles qu'il n'est pas permis au mari de donner, mais les biens mobiliers autres que les sommes dont la loi vient de parler, telles que les valeurs mobilières.

II. Sanction de Pinter diction. — La loi ne prononce pas la nullité des donations qui excèdent les limites insérées dans l'art. 1422. Toutefois, la jurisprudence et la doctrine admettent qu'il y a nullité, et cela pour deux raisons : 1* Tart. 1422, relativement aux dispositions interdites, est conçu en termes prohibitifs; 2* la prohibition a pour objM.çle protéger la femme contre l'abus des pouvoirs du mari ; or, cette protection n'est efficace qu'à la condition de ne pas laisser la femme souffrir de l'insolvabilité du mari, par suite de lui permettre d'agir en nullité contre les tiers.

Caractère de la nullité. — La disposition qui limite le droit du mari de disposer à titre gratuit, n'est fon* dée ni sur une incapacité du mari, ni sur l'indisponi-

bililé des biens ; Tunique but de la loi est de sauvegarder les droits de la femme. D'où la nullité n'élant élablie que dans son intérêt est relative de sa nature. Cette solution est d'ailleurs conforme à la tradition : « Lado- « nation ne pourra valoir, dit Renusson, au préjudice « de la femme, mais hors l'intérêt de la femme, lado- « nation ne laissera pas de valoir, et d'avoir son effet » {De la Communauté^ 1, 6, 8, p. 87).

Dans l'exercice de son action la femme triomphera facilement; il lui suffira de prouver que le mari a dépassé les limites légales. Il s'agit, en effet, d'une nullité pour violation de la loi. De plus, la preuve à fournir par la femme sera facilitée pour cette raison, que les procédés dont aurait pu se servir le mari pour éluder la loi, seront déjoués aisément. Ces procédés ont été destinés, en effet, à faire fraude à la loi: or, pareille fraude peut se procurer par tous les moyens possibles (Dijon, 14 juillet 1879; S., 1879, 2, 261).

Exercice de F action. — L'intérêt étant la base de toute action, il s'ensuit que la femme ne pourra agir en nullité de la donation , qu'à la condition d'y avoir intérêt; or cet intérêt n'existe que si elle accepte la communauté; c'est alors seulement que participant au partage de l'actif commun, sa part se trouve amoindrie par l'effet de la donation prohibée. Au cas de renonciation, au contraire, se désintéressant de la consistance de l'actif, consentant à l'abandonner en entier au mari, elle n'a pas intérêt à faire annuler une dona-

tion dont l'objet réintégré dans Tactif commun ne lui profiterait pas. J'ajoute, en outre, que la cause de Faction n'existe plus. La femme tire cette action d'une contravention commise par le mari à ses pouvoirs de chef de communauté; or la communauté étant censée n'avoir jamais existé par le fait de la renonciation de la femme, on peut dire que, dans la réalité, il n'y a pas eu de contravention.

Supposons donc que la femme accepte la communauté. L'action en nullité lui est alors ouverte. Le but de cette action est de faire remettre dans la masse les biens qui en étaient sortis. Or, dans bien des cas, pour atteindre ce résultat, la femme n'aura pas besoin d'invoquer la nullité par voie d'action, il lui suffira d'une exception. Pour expliquer ce résultat , il suffit de passer en revue les dispositions interdites.

r il s'agit de donations de meubles. Ces donations sont ou des donations de biens à venir, ou des donations, h titre particulier, de meubles avec réserve d'usufruit. Elles aboutissent, les unes comme les autres, à laisser le mari, par suite, la communauté, en possession des objets donnés jusqu'à la dissolution; par conséquent, à permettre à la femme de les comprendre dans la masse à partager. Sans doute, à supposer la communauté dissoute par le prédécès du mari, le tiers bénéficiaire de la donation pourra agir, à l'eflfet d'obtenir la possession des objets donnés, dans l'intervalle de la dissolution au partage, mais alors la femme re-

poussera Taction en excipant de la nullité de la donation. Cette manière d'invoquer la nullité sera parliculièrement avantageuse pour elle; elle lui permet, en effet, de ne pas avoir besoin d'agir en revendication contre les tiers, par suite de ne pas craindre l'application de l'art. 2279.

2** Il s'agit d'une donation d'immeuble. Ici, de deux choses l'une : ou la donation n'a pas été exécutée, ou elle a été exécutée avant la dissolution de la communauté. Dans le premier cas, la situation de la femme est la même que dans le cas précédent; dans le deuxième, la femme devra demander la nullité de l'acte; la libéralité sera annulée dans l'intérêt delà femme, et la chose donnée rentrera dans la masse partageable (Laurent, t. XXII, p. 38).

Que la chose donnée se trouve encore dans la masse ou qu'elle y rentre, le résultat est le même. La chose est comprise dans le partage, et naturellement pour le tout ; on ne saurait borner le droit de la femme à une sorte de prélèvement ou à une revendication de la moitié des objets donnés sous prétexte que le mari copropriétaire de la communauté a eu au moins le droit de donner la moitié des différents objets qui la composent. Cette prétention devrait être repoussée à un double point de vue :

1* Elle aboutirait à faire h la femme une situation moins avantageuse qu'en l'absence de donation. En effet, si elle n'avait que la propriété d'une moitié des

183 — objets donnés, elle aurait en face d'elle le donataire copropriétaire de l'autre moitié; elle serait obligée de partager avec lui; elle risquerait dès lors de n'avoir qu'une part en nature ou un simple équivalent pécuniaire. Sa situation serait moins bonne que si elle trouvait les objets tout entiers dans la communauté, car alors, dans le partage de cette communauté, elle aurait la chance d'avoir lesdits biens, soit par l'effet du partage, soit par l'application des articles qui lui douuent le droit d'exercer ses reprises en nature (art. 1471).

2** De plus, il n'est pas vrai de dire que la donation est valable pour une moitié; cette moitié, aussi bien que le tout, était bien de la communauté; dès lors se trouve régie par les prohibitions de l'art. 1422. Comprendrait-on, d'ailleurs, qu'un copropriétaire d'un ensemble puisse par des actes prohibés amoindrir les droits qui appartiennent à son copropriétaire sur cet ensemble? Or, c'est à ce résultat qu'on arriverait en validant la donation pour une moitié ; la situation de la femme étant moins bonne qu'en l'absence de donation.

Les biens donnés figureront donc dans la masse partageable, et toutefois le droit du tiers donataire n'aura pas complètement péri, il dépendra des hasards du partage.

l"" La chose donnée est mise au lot du mari. La donation reste valable et naturellement pour le tout. En effet, le mari a donné le tout, et dans l'espèce il avait droit de donner. Grâce, en effet, à l'effet rétroactif du

— 18i — partage, il est censé avoir été propriétaire exclusif de l'objet donné au jour de la donation. Dès lors, en celle sinaple qualité de propriétaire, il a pu faire la donation dont s agit. Le donataire obtiendra donc après le partage l'objet donné, en sorte que l'opposition de la femme à la donation n'aura eu qu'un effet provisoire. V Par l'exercice des reprises en nature , ou par l'effet du tirage au sort, l'objet donné advient à la femme. Celle-ci est censée avoir toujours été propriétaire. Le mari a donc disposé de la chose d'autrui ; cette disposition n'est d'ailleurs pas opposable à la femme comme excédant ses pouvoirs de chef de communauté. Par suite la donation est nulle à un double titre, et comme portant sur une res aliéna, et comme prohibée au mari ; mais le donataire ne peut-il pas se faire indemniser par le mari ou ses héritiers du montant de la donation, en sorte que cette donation s'exécutera par équivalent?

Première o/mion, — La donation étant nulle, le donataire ne pourrait se faire indemniser qu'à la condition que l'obligation de garantie incombe au mari donateur, soit à raison d'une stipulation de garantie, soit à raison de la nature même de la donation. Dans ces deux derniers cas, le mari personnellement serait obligé. Mais à leur défaut, il ne devrait aucune garantie au donataire ; la donation n'engendrant aucune garantie par elle-même. El, qu'on le remarque, cette obligation de garantie quand elle existera ^^sera toute

^ 185 — personnelle au mari, sans pouvoir atteindre la communauté et par suite la femme de façon à la mettre dans rimpossibilité d*6vincer le donataire fi raison de

la maxime: Quem de evictione car bien que les

obligations du mari entraînent ordinairement obligation de la communauté, il ne saurait eYi être ainsi dans une hypothèse où l'obligation aurait été contractée pour assurer une donation interdite au mari, par les dispositions qui organisent et limitent ses pouvoirs (Colmet de Sanlerre, t. VI, 66 bis, 8).

Deuxième opinion. — 11 faut aller plus loin, je crois, que la première opinion et dire que même en l'absence d'une obligation de garantie, le donataire peut se faire indemniser par le mari du montant de la donîition au jour de Téviction. Cette solution se déduit du caractère relatif de la nullité. La femme seule peut attaquer la donation prohibée ; elle peut dès lors au lieu d'invoquer la nullité, se contenter de réclamer une indemnité au mari. Celui-ci ne pourrait en effet repousser cette demande, en obligeant la femme à recourir à Faction en nullité, car ce serait indirectement lui donner le droit d'invoquer une nullité qui n'est pas faite pour lui. Si donc la femme préfère une indemnité, la donation vaudra pour le tout. Comment dès lors supposer dans les rapports du donataire et du mari que le sort de la donation soit lié à l'option de la femme? Le mari n'a-t-ilpas entendu être donateur, quoi qu'il arrive? J'ajoute, en outre, d'après M. Demo-

lombe [Donatvns^ t. V, n** 323), que Texemption de garantie qui appartient au mari donateur ou à ses héritiers, ne doit pas aller jusqu'à les autoriser à garder la valeur de Tobjet donné de façon à ce qu'il arrive que la donation n'ait en aucune manière, diminué le patrimoine du disposant. J'appliquerai donc la solution de l'art. 1423 in fîne[{). Pour cette opinion : Aubry et Rau, V, p. 330; Rodière et Pont, 2, n** 889 (Nancy, 17 mai 1861, S,, 61,2, 473).

Les explications précédentes une fois fournies, il ne reste plus qu'à présenter quelques compléments sans importance d'ailleurs.

r La prescription contre l'action en nullité de la femme ne court pas avant la dissolution de la communauté; cette action est subordonnée, en effet, à son option à faire sur l'acceptation ou la renonciation à la communauté (art. 2250).

V Le mari pourra-t-il faire prononcer, pendant la communauté, la nullité de la donation prohibée? A l'égard des donations mobilières, la question ne se pose pas. Ce sont en effet des donations de biens à venir ou des donations à titre particulier sous réserve d'usufruit, or l'exécution de pareilles donations se trouve

(1) Je réserve bien entendu, dans mon opinion, le cas où il résullerait des circonslances, la preuve que le mari a entendu subordonner HefTei de sa donation aux éventualités du partage de la communauté, et n'a voulu être donateur que sous une alternative.

par leur nature même retardée jusqu'après la mort du donateur, par suite le mari n'aura pas Toccasion d*en demander la nullité ; mais quidt pour la donation d'un immeuble ? L'intérêt est évident. Il ne s'agit pas seulement d'assurer les droits de la femme à la dissolution de la communauté ; la jouissance des biens représente une valeur dont il est important que la communauté ne soit pas privée. C'est peut-être avec les économies à faire sur les revenus du bien donné que se serait constitué, le patrimoine de la communauté, les acquêts à partager plus tard. De plus, la propriété du bien doné peut être,'à une certaine époque, d'une grande utilité pour la communauté, s'il faut aliéner un bien pour se procurer une somme d'argent nécessaire; mais le mari a-t-il qualité pour agir? Un premier point certain, c'est qu'il nepourrait agir pour son compte; la donation étant parfaitement valable à son égard. 11 ne pourrait dès lors qu'agir ou comme représentant la femme, ou comme représentant la communauté. Représentant la femme l'action lui est encore impossible; l'action, en effet, n'est ouverte au profit de cette dernière qu'à la dissolution de la communauté, et moyennant son acceptation: c'est alors seulement que son intérêt existe. Le mari ne peut donc agir ni en son nom, ni au nom de sa femme : il ne peut dès lors agir au nom de la communauté, la communauté n'étant autre chose que le mari et la femme. Cette dernière solution serait toute différente, si la communauté était une personne morale

distincte des deux époux, ayant son patrimoine propre. Le mari, ayant Tadministration de ce patrimoine pourrait, comme gérant demander la nullité d'un acte interdit par la loi. 11 en serait de lui comme d'un tuteur, qui, au nom de son pupille, peut attaquer les actes par lui faits en dehors des règles delà tutelle.

4"* Au cas spécial, où la femme peut agir en nullité contre un tiers donataire, à raison d'une donation immobilière, l'action étant immobilière comme se référant à un immeuble, il s'ensuit nécessairement qu'elle doit figurer dans la masse immobilière de la communauté à la place de l'immeuble qu'elle représente. Par suite, si au lieu d'agir en nullité, la femme permet au donataire de se rédimer de l'action, moyennant le payement d'une somme d'argent, cette somme subrogée à l'action immobilière doit être considérée comme faisant partie de l'actif immobilier et, par suite ne saurait appartenir privativement au donataire ou légataire du mobilier commun(i6 février 1852, S., 1853,

5* L'exercice de l'action en nullité de li somme contre les tiers suppose que la femme n'est pas tenue personnellement de l'exécution de la donation prohibée. Cette obligation à la charge de la femme n'existe même pas, avons-nous vu, à raison de l'obligation de garantie pouvant découler de la donation. Toutefois? elle se rencontre, dans certains cas, par exemple : la femme se trouve être légataire universelle de son mari.

Dans ce dernier cas, et autres analogues, la femme tenue des faits et promesses de son mari, est obligée à Texécution de la donation, et ne saurait invoquer son action en nullité (arrêt du 20 mai 1840,Ch. req. S., 40, I, 223, rendu dans une espèce analogue).

111. Les différentes prohibitions édictées par F article \ 422 cessent-elles par le consentement de la femme à la donation prohibée ? — Par exemple, le mari veut intervenir au contrat de mariage de l'un de ses neveux, et lui donner soit un conquèt de communauté, soit l'universalité ou une quote-part du mobilier commun. il sollicite le consentement de la femme à cette libéralité. La femme consent et intervient au contrat de mariage du neveu de celui-ci. Cette donation entre-vifs, va-t-alle devenir valable grâce à Tadhésion de la femme? Telle est la difficulté.

Des auteurs éminents soutiennent que de semblables donations ne sont pas permises, même avec le concours de la femme. En effet, dit-on :

V Le mari est chef de la communauté, lui seul peut disposer des biens communs ; quand la loi le frappe d'une incapacité partielle, il ne se peut pas que le concours de la femme le relève de cette incapacité ; car la femme est en cette matière totalement incapable d'après les art. 1421 et suivants ; or, deux incapacités mises bout à bout, ne peuvent pas faire une capacité. D'un autre côté, cette sorte d'autorisation donnée par la femme au mari répugne à la situation du mari, à

Tétat de subordination de la femme pendant le mariage, et à tous les principes généraux du droit (articles 215, 216 et suivants); il est impossible d'admettre ridée d'une femme autorisant ainsi son mari ; c'est le contraire qui a toujours lieu.

2* Une donation, du moins une donation entre-vifs ordinaire ne peut porter que sur les biens présents; or tant que dure la communauté, la femme n'a aucun droit actuel d'immixtion, en ce qui touche les biens de cette communauté, donc elle ne peut pas en disposer avec son mari.

3*" Enfin, il serait dangereux d'autoriser l'intervention de la femme dans de semblables libéralités. La loi a voulu précisément protéger les intérêts de la femme contre les prodigalités et les entraînements possibles du mari ; or, ce but serait manqué si le concours de la femme suffisait pour valider les donations que l'art. 1422 défend au mari de faire seul : l'état de dépendance de la femme ne lui permettrait pas le plus souvent de refuser son concours et son assentiment aux ruineuses libéralités du mari (Caen, 3 mars 1843, S., 44, 2, 385; Rodière et Pont, tome II, n* 879) .

La thèse précédente ne me parait pas exacte ; je préfère au contraire déclarer que les donations d'immeubles ou d'universalité de meubles, etc., nulles, si elles étaient faites par le mari seul, deviennent au contraire valables lorsqu'elles sont faites par le mari, avec le concours el le consentement de sa femme.

r Dans l'ancien droit, Tart. 225 de la coutume de Paris consarait les pouvoirs du mari chef de la communauté. De cet article, la doctrine et la jurisprudence avaient déduit les trois principes suivants : T Je mari est seigneur et maître de la communauté ; 2** dans Tordre des dispositions non gratuites, pas de restriction apportée à ses pouvoirs ; 3* dans Tordre des dispositions gratuites, au contraire, prohibitions nombreuses, sévères, rigoureusement maintenues par la jurisprudence. Ces prohibitions avaient leur fondement dans les derniers mots de Tart. 225 (à personne capable et sans fraude) : elles se résumaient à interdire au mari les donations frauduleuses ; or, ces donations étaient présumées telles, notamment :

r Lorsqu'elles portaient sur Tuniversalité ou sur une quote-part de la communauté ; 2"" lorsque portant sur un objet de la communauté, elles avaient lieu avec réserve d'usufruit au profit du mari (Lebrun).

L'unanimité des auteurs reconnaissait que les pro^ hibitions découlant de Tart. 225 m Une étaient purement relatives (Duplessis, Ti'aité de la communauté \ Valin, sur Tart. 22, coût, de La Rochelle; Renusson, Traité de la communauté, ch. v, n"* 9 ; Bourjon, 4* partie de la Communauté, chap. i, sect. n,n*'9etll). De là, à conclure que pendant le mariage la femme pouvait valider la donation en y concourant avec son mari, il n'y avait qu'un pas et Polhier n'hésite pas à le franchir (Pothier, Communauté, n"* 494). Il est à remar-

quer que Pothier en formulant sa décision ne cite aucun auteur qui ait contredit son opinion. C'est donc qu'elle était reçue universellement; d'autant plus que Lebrun la consacre également [Communauté^ liv. II. cliap. il, n** 22). On doit donc admettre comme constant dans Tancien droit que les prohibitions faites au mari n'étaient pas relatives et cessaient parle concours de la femme à Tacte de libéralité.

Les principes, sous ce rapport, ont-ils changé? Les art. 1421 et 1422 ont été votés sans discussion. Quelles innovations ont-ils apportées? Ils reproduisent les trois règles fondamentales contenues en germe dans larticle 225 de la coutume de Paris et développées par la doctrine et les arrêts : T droit de dom'mité du mari sur les biens de la communauté; 2*" droit absolu pour les dispositions à titre nou gratuit ; 3* droi t restreint pour les dispositions à titre gratuit. Sans doute, les restrictions à ce dernier droit ne sont pas indiquées d'une manière aussi vague que dans l'article 225 de la coutume, elles n'ont pas la même formule pour résumé, mais leur énumération (donation de l'universalité ou d'une quotité, donation sous réserve d'usufruit) trahit leur origine, indique qu'elles descendent en droite ligne des mots sans fraude, car précisément dans l'ancien droit, la jurisprudence et la doctrine les avaient sensiblement formulées comme commentaires de ces mêmes mots. Les restrictions de l'art. 1422 sont donc empruntées à l'ancien droit. Dès

lors elles doivent, en Tabsence de l'intention d'innover manifestée par les rédacteurs du Code, se gouverner par les mêmes règles que jadis, et par suite disparaître par le consentement de la femme à la donation.

2'' Bien plus, au point de vue des textes, ceUe solution semble résulter de Texameu attentif et du rapprochement des art. 1421 et 1422. L'art. 1421 porte que le mari peut aliéner sans le concours de la femme ; puis l'art. 1422 ajoute immédiatement après, en continuant évidemment la même idée, qu'il ne peut au contraire disposer entre-vifs h titre gratuit, c'est-àdire, en d'autres termes, qu'il ne peut pas aliéner à titre gratuit sans le concours de sa femme ; d'où la conséquence indirecte, mais nécessaire, qu'avec ce concours l'aliénation à titre gratuit lui serait permise.

3° Même en l'absence de la déclaration indirecte de l'art. 1422, la solution précitée découle des principes généraux du droit. La femme et le mari sont deux associés copropriétaires, durant le mariage, des biens communs ; or, aux termes des art. 1832, 1850 à 1859, 1860 et 1862 à 1864, C. c, lorsque tous les associés s entendent et agissent d'un commun accord, ils peuvent valablement aliéner, ils peuvent disposer de la chose commune (ce que ne pourrait faire un seul associé agissant isolément). Donc, au point de vue de la question qui nous occupe, les deux associés, le mari et la femme réunis dans un but commun de libéraHté, peuvent valablement disposer à titre gratuit et entre-vifs

d'un conquêt de communauté, ou encore de l'universalité ou d'une quotité du mobilier commun. Les principes généraux du contrat de société conduisent directement à cette solution : ce que ne peut pas faire un associé seul, tous les associés réunis peuvent le faire. L'on voit dès lors combien est peu concluant l'argument adverse, consistant à dire : deux incapacités mises bout à bout ne peuvent pas faire une capacité.

4* Pour repousser l'application des principes du contrat de société en notre matière, il faudrait admettre que la femme ne peut pas, même avec l'autorisation de son mari, faire acte d'immixtion dans les affaires de la communauté. Or, il n'en est rien; la loi nous montre cette immixtion : la femme, avec l'autorisation de son mari, peut engager lacommunauté, par exemple, si elle est marchande publique (art. 5, Code de comm. et 1 426, Code civil), et môme en matière civile (art. 1419); elle peut doter, conjointement avec son mari, en biens de lacommunauté (art. 1438). Si donc cette immixtion est possible, qui empêche la femme, titulaire actuelle d'un droit de copropriété dans les biens communs, d'en disposer comme tout propriétaire? Sans doute, son droit est résoluble ; mais, est-ce que nous ne sommes pas maîtres de disposer des droits qui nous sont acquis, alors que l'événement d'une condition pourrait ultérieurement les anéantir?

5* Mais, dit la première opinion (art. 215,5" et suiv.), il est impossible d'admettre l'idée d'une femme auto-

risant son mari; or, c'est à ce résultat qu'on arriverait en admettant que la femme peut rendre le mari habile à faire un acte dont la loi le déclare incapable.

Cette autorisation du mari par la femme est un pur jeu de mots. La femme, concourant à une donation prohibée, n'autorise pas son mari. Son concours s'explique, ou bien par sa renonciation pure et simple au droit éventuel de faire annuler la donation, ou bien par le rôle de donatrice pour partie qu'elle veut jouer dans la donation.

6* Mais les dangers que l'on signale à l'admission du concours de la femme ne doivent-ils pas nous faire hésiter? La femme, dit-on, subjuguée par l'ascendant marital ratifiera presque toujours les donations les plus désastreuses du mari.

Cette objection ne doit pas nous arrêter : elle est en opposition avec les principes fondamentaux du régime de communauté, sous lequel la femme, dûment autorisée, jouit d'une entière capacité de s'engager ou de disposer de ses biens. De plus, elle n'aboutirait rien moins qu'à proclamer absolument l'inaliénabilitéàlitre gratuit des immeubles conquêts delacommunauté; or, c'est là un résultat inadmissible et de nature à faire nettement saisir le vice de la doctrine adverse.

7** La nature même des choses exige l'adoption de notre théorie. Si Ton ne l'admet pas, le miri aura toujours un moyen facile d'éluder langoureuse limitation apportée par l'art. 1422 à ses pouvoirs. 11 vendra

d'abord l'immeuble (art. 1421), puis il fera donation à tilre particulier des écusime fois Timmeuble converti en argent (art. 1421-22), sans s'en réserver d'usufruit ; et alors l'opération, à Taide de ce détour, sera incontestablement valable.

Pour mon opinion : Caen, 18 février ISîîO; S., 51, 2, 508; Besançon, 2 juin 1866; S., 1867,2, 9; Cass., 31 janvier 1867; S., 68, 1,36; Cass., 23 juin 1S69; S., 69, 1., 358.

La jurisprudence est donc en faveur de mon opinion ; j'en dirai de même de la majorité des auteurs (Aubry et Rau, t. V,p. 329,§ 509, texte et note H; Colmet de Santerre, t. VI, n» 66, tit. XllI).

Une fois admis le principe que l'incapacité du mari, édictée par l'art. 1422 du Code civil, disparaît par le consentement de la femme à la donation, il ne reste plus qu'à étudier la portée de ce consentement, portée variable suivant les circonstances :

1 • Un premiereffet invariable, étudié précédemment, est la validité de la donation; le tiers donataire échappe désormais à l'éventualité de la revendication de la femme: celle-ci ne peut, en effet, se plaindre d'une donation faite de son gré. A ce premier effet, peuvent s'en ajouter d'autres, mais pas nécessairement.

2** La donation, devenue désormais inattaquable par le consentement de la femme, a pu procurer un avantage au mari. De ce chef, récompense devrait être due par lui à la communauté (art. 1437>; le consentement

de la femme à la donation peut emporter renonciation par elle au droit d'exigerultérieurement larécompens^. Mais cet effet ne s'impose pas; le consentement de la femme à la donation s'expliquant suffisamment par la renonciation au droit de faire annuler la donation, et la règle étant : « Nemo res suas jactare prœsumitur.^y Il en serait différemment s'il s'agissait d'une donation permise au mari, et entraînant à sa charge récompense en vertu de Tart. 1437. Le consentement de la femme ne s'expliquant pas par le désir de valider la donation, aurait comme portée nécessaire, ou bien la remise de celte récompense, ou bien de la constituer donatrice proprio nomine pour une moitié.

3* Enfin, le consentement delà femme à la donation peut s'expliquer par le désir qu'a la femme d'être donatrice {proprio nomine)^ouv une autre moitié. Ici, se constituant débitrice personnelle de la moitié de la donation, la femme devrait récompense de cette moitié à la communauté, en cas de renonciation, comme ayant acquitté avec des biens qui ne lui ont jamais appar tenu, mais à la communauté, représentée exclusivement par le mari , une obligation personnelle. De plus, en cas d'acceptation de la communauté, et à raison de l'obligation de garantie pouvant découler de la donation, elle ne pourrait invoquer, à l'égard du tiers donataire, le bénéfice d'émolument (art. 1483).

On le voit, le consentement de la femme à la donation pourra avoir une portée différente. Qui détermi-

aéra les limites de cette portée? En Fabsence d'une déclaration de la femme, tout dépendra de l'appréciation de 3on intention par les juges du fait, et, dans le doute, leur appréciation devra se restreindre aux effets les moins préjudiciables à la femme.

Pour en terminer avec Feffet du consentement de la ^emme à une donation prohibée, il suffit de dire que, dans le cas où ce consentement implique purement et simplement renonciation au droit de demander la nullité, la donation, rentrant désormais dans les attributions du mari (argiim. tiré du rapprochement de 1422 d'avec 1421), se trouve gouvernée par les mêmes règles que les donations ordinaires. Il y a là un complément facultatif des pouvoirs du mari par la femme (Colmet de Santerre, 66 bis^ tit. Xlll) qui se comporte de la même façon que les pouvoirs fondamentaux.

I. Sous le système des legis actiones les condamnations ne pouvaient être que pécuniaires.

II. V exécution manu militari de Varbitrium judicis n'est pas apparue avec la formula petitoria.

III. La règle dies interpellât pro homine, n'était pas admise en principe dans le droit romain.

IV. \}ji\re$titutio ob metum n'est pas plus ancienne que l'action quod metus\causa,

V. Dans les contrats de droit strict affectés d'une condition, il était possible de rechercher la volonté des parties pour savoir si la condition était accomplie.

VI. Le curateur du prodigue à Rome n'avait pas de consensus à donner.

I. Le mari, sous le régime de communauté légale, ne peut aliéuer en principe les propres mobiliers de sa femme.

II. L'interdit judiciaire, la personne pourvue d'un conseil judiciaire sans l'assistance de son conseil, ne peuvent se soumettre soit expressément, soit tacitement au régime de communauté légale.

III. La séparation de biens, conséquence de la séparation de corps, n'a Ueu que du jour du jugement.

lY. La femme donataire de son mari d'un meuble commun ne doit pas récompense à la communauté k raison de l'enrichissement procuré par la donation à son patrimoine personnel.

V. Pour requérir les mesures conservatoires de l'art. 270, Code civil, la femme n'a pas besoin d'être autorisée.

VI. La clause par laquelle le mari dotant un enfant commun sur les biens de la communauté, le dispense de rapport est sans effet à l'égard de la femme qui accepté la communauté.

Vil. En matière d'actes à titre gratuit, le simple préjudice n'est pas suffisant pour donner ouverture à l'action paulienne.

VIII. Les enfants conçus avant, mais nés pendant le mariage, sont légitimes et non pas simplement légitimés.

IX. Les créanciers n'ont pas besoin d'une subrogation judiciaire pour exercer les droits et actions de leur débiteur.

X. L'hypothèque légale de la femme mariée sur les conquèts de la communauté, ne saurait inquiéter les tiers acquéreurs en cas d'acceptation par la femme de la communauté.