Inst., p. 10, de inilel, stipul. UT

ainsi que Varron ‘ nous dit: Fatur is qui prümum sigraficabilem ore mitlit vocem. Ab eo antequam ta faciant, pueri dicuntur infantes. Mais Varron n’est pas un Juriste et quant à Théophile, il suffit de remarquer que sa phrase prétendant exprimer le droit de son temps contient une erreur grossière el manifeste, les conslitutions précitées ayant dès longtemps résolu la question. Son {émoignage ne saurait donc, à plus forte raison, être admis dans une discussion se référant au droit antérieur.

Nous ne nous arrêterons pas à l'argument tiré de la prétendue innovation des empereurs Théodose et Valentinien *. On sait que Savigny n'y trouve qu’une simple explication : les empereurs accordent aux parents de l’ëxfans la permission de faire adition d’hérédité en son nom, là est l’innovalion, le mot nfans est suivi de la mention: ?d est minor septem annis : ce sont deux synonymes Juxtaposés présentés comme équivalents : ce n’est pas évidemment là le langage d’un législateur qui introduit une innovation ; c’est une redondance de style, une référence à un point déjà acquis.

Restent un certain nombre de textes d’où il ressort que l’impubère peut intervenir comme créancier dans

{. De ling. lat. NI, 5), Ed. Spengel, V, Rob. Steph,,p. 140, Th. tinguæ lat., Vo fari, p. 661.

2, Const., 18. GC. J. De jure delib., NI, 30.

une stipulation, dès qu'il peut parler, peu importe qu'il ne comprenne pas ce qu'il fait, efiam siejus œtalis er, dit Gaïus, wt non intelliqat quid agat ". Ailleurs Paul oppose l’impubère qui peut parler au furiosus ; le dernier ne peut stipuler, tandis que le premier le peut. « In negotüs contrahendis alia causa habita est furiosorum, alia eorum qui fari possunt, quamovis actum rei non intelligant, nam furiosum nullum negotium condrahere potest; pupillus omnia tutore auctore agere potest. »

Nous verrons bientôt que l’ënfans ne peut slipuler ; dire que lPimpubère qui peut parler en est capable, c’est dire qu'il a cessé d’être n/fans, le jour où il a parlé.

C’est donc toujours à une question de véritable linguistique qu'il faut en revenir: que veut dire fari; à est le nœud de la question. Sur ce point, il est temps d'exposer notre opinion personnelle et, déparltageant les systèmes contraires, d'indiquer l'explication historique qui leur reconnaît à chacun une part de vérité.

Si l’on se réfère à l’époque classique, il est certain, el nous n'avons presque rien à ajouter aux arguments de Savigny, que l’enfans est le mineur de sept ans. Les deux constitutions impériales du V°siècle n'ont cons-

1, L.6, D., Rem pupilli salvam fore, LXNE, 6. 2. L. 5, D., Reg. Juris, L, XVIE, et encore Gaius, 141, $ 2, De verb. ab XLV, I, V, Paul I. 9, de acq. vel omil.. hereul., XXIX, II.

titué aucune innovation: qu’on nous permelte seulement d'apporter au groupe déjà si riche des textes recueillis par l’illustre professeur allemand, une phrase significative de Modestin, Dans le livre VIII de ses /?egulæ, le Jurisconsulte examine la question de savoir si la loi Cornelia, de sicariis, frappe l'in fans ou le furiosus qui auraient commis un homicide! N’est-il pas tout à fait absurde de supposer un tel acte de la part d’un enfant qui n’articule encore aucun son; d’un enfant à la mamelle? A cette époque fari a donc pris, dans la langue du droit, une signification technique : cela signifie parler avec l'intelligence de ses paroles; on dit de même aujourd'hui parler au contrat pour contracter. Les textes qui nous parlent d'impubères qui fari possunt, capables de stipuler, désignent donc tout simplement des impubères de plus de sept ans. Il importe peu qu'onles présente parfois comme ne comprenant pas quid agant. C'est icile lieu de se souvenir, avec Cujas”?, «qu'autre chose est de ne pas comprendre ce que l’on fait et ne pas comprendre ce que l’on dit: celui qui ne comprend pas ce qu’il dit ne peut contracter par stipulation, capacité qui appartient à celui qui ne sait pas ce qu'il fait, s’il sait sa langue. » Ajoutons qu'il y à une différence entre ne pas comprendre les conséquences juridiques de ses actes ou ne pas

PL 12; AG. le7 Corn, devsicar., XLNIIL°8.

2, Cujacii opera, t. I, col. 1151, Ed. Neapoli.

comprendre ce que l’on dit. Des enfants de plus de sept ans capables de parler, au sens technique du mot, ne le sont pas encore de se rendre compte, même obscurément, de la portée des paroles dont ils comprennent le sens grammatical.

Mais est-ce à dire que telle ait été toujours la règle : nous ne le croyons pas et nous estimons, au contraire, que l'opinion d’Unterholzuer, manifestement inexacte, à l'époque classique, répond cependant à l’état du droit ancien.

On à d’abord calculé la durée de l’infantia d'après le moment plus ou moins rapproché, suivant les individus, où, en fait, la parole commence à se faire entendre. Le criterium a d’abord été variable et matériel, il est ensuite devenu fixe et abstrait ; il s’est passé pour l’infantia le même phénomène que pour l'impuberté elle-même dont le terme, on le sait, fixé primitivement ex habitu el inspectione corporis, à élé ensuite uniformément placé à l'âge de quatorze ans pour les hommes et douze ans pour les filles.

Nous ne verrions même que de la vraisemblance dans une opinion qui placerait au même moment la modification parallèle de deux théories certainement connexes.

On comprend que les arguments directs nous font presque défaut pour déterminer le droit tout conjectural des époques reculées, mais, en revanche, nous

avons pour nous les principes historiques de l’évolution du droit romain.

Les origines de la législation romaine sont empreintes d'un matérialisme et d'une rudesse très apparentes. Il est certain que l’époque où l’on acquérait la fonction génératrice avait une importance prépondérante dans le droit primitif, prépondérance que la civilisation à fait peu à peu disparaitre. On comprend donc qu’on y aitplacé le terme d'une période de la vie juridique. Entre la naissance et l’époque de la puberté, quel phénomène matériel avait frappé les Romains ? un seul, la parole. Il faut bien reconnaîlre, en effet, qu'il y a entre l'enfant qui parle distinctement et se fait comprendre, alors même qu'il n'a pas dans sa raison un guide suffisant, et l'enfant qui ne peut exprimer aucune idée ni aucun sentiment, une très grande différence. Et cette différence a dû frapper d'autant plus les Romains que leur formalisme compliqué et solennel attachait à la matérialité de la prononcialion de paroles consacrées une importance capitale. Le nexum, type du vieux contrat romain, se se réalisait à l’aide de formalités, mais aussi par la parole ; la stipulation qui en est devenue la généralisalion n'avait gardé que les paroles. La mancipatio, acte plus ancien encore, peut-être, impliquait également l'emploi de formules prononcées : la #uncupatio ou déclaration forme aussi la partie essentielle du tesla-

ment. Si desactes de droit privé nous passons au droit public, le même phénomène nous frappera:les lois, les traités, les actes des magistrats interviennent verbalement, le langage en conserve la trace dans les mots rogatio, edictum, interdictum, le muetet le sourd sont incapables, à l’égal du furiosus et de l'in fans. Les jours dans lesquels, par des raisons religieuses, les transactions sont défendues, sont les jours où l’on ne parle pas, dies nefash ; le droit religieux, siège à peu près exclusif de la vie juridique, c’est la parole, fus. Comme l’a dit Jhering, la parole est la forme nécessaire de tous les actes de la vie civile. A partir même du moment où l'écriture fut connue elle ne tint pas lieu des formes verbales ; elle ne servait qu'à les abréger, en condensant dans une pièce écrite l'ensemble des conditions arrèlées entre les parties; il suffisait ensuite de s’y référer d’un mot, mais ce mot restait la partie essentielle de l'acte. « Haæc est in his tabulis cerisve scripla sunt,ita do, ita lego, itatestor », devail dire à haute voix le testateur en tenantà la main les tabletest du testament .

De même donc que la puberté, condition essentielle du mariage, c’est-à-dire de la reproduction de la race, était, au début, l'époque de la pleine jouissance et de

{. Ulpien, Reg. XX, 7,9; — Ihering, L'esprit du croit romain, trad. Meulenaert, t, III, p. 276, etc. ; — Greif, De l'origine du testament romain» p. 138 et 139; Vering, Romisches Erbrecht, p. 188, etc.

QUI EST INFANS 2n

l'entier exercice des droits civils, de mème l’époque ou apparaît la parole, c'est-à-dire l’époque de la possibilité matérielle de figurer dans une des solennités du vieux droit quiritaire avait marqué le commencement de la vie civile de l'enfant. Les conditions matérielles l'avaient emporté sur celles du développement intellectuel. Les changements légaux ne s’opéraient pas, chez l'enfant, à une date fixe, mais suivant la nature physique, au moment même où le phénomène matériel s'était accompli, c’est à dire, où la parole lui était venue ; moment variable, selon chaque individu, plus ou moins précoce, plus ou moins {ardif. Une considération d'utilité pratique extrèmement importante, à l’origine, s’opposait d'ailleurs à ce que l'in fantia durât sept années. Les actes solennels dont nous avons parlé devaient être faits par l'intéressé lui-même, et nul autre n'y pouvait figurer pour lui; celte règle gênante, sur laquelle nous aurons à reveair plus loin avec quelques détails, obligeait les Romains à admettre J’enfant le plus tôt possible à intervenir lui-même dans les actes qui l’intéressaient, sauf, pour cerlains cas, à le faire assister par un tuteur.

Avec le temps, l’idée plus abstraite du développement intellectuel pénétra chez les Romains, à mesure qu'une civilisation plus avancée faisait naître la phi-

losophie et la littérature.

On dût alors s’apercevoir de la grossièreté des con ceplions primitives.

L'intervention d’un enfaut en bas âge prononçant des paroles pour lui absolument vides de seus parut, sans doute, choquante et surannée; le besoin d'une règle fixe, égale pour tous, faisant cesser à l’âge de sept ans l’ënfantia de tous les impubères, se fit sentir chez les jurisconsultes épris d’uniformilé, comme il arrive toujours dans les civilisations avancées. D’ailleurs l'intérêt pratique considérable que nous signalons plus haut, dansle sens de l’ancienne doctrine, pour n'avoir pas complètement disparu, s'était sensiblement alténué. Le principe de la non-représentation n'avait pas encore complétement disparu, mais le préleur en avait peu à peu éludé toutes les conséquences.

Rien ne s’opposait donc au (riomphe de celte idée très moderne qu'il est préférable d'avoir une règle fixe pour lous que de s’en lenir à Ja nature individuelle de chacun et d'amener ainsi, à chaque instant, les questions de fait matériel dans le domaine du droit. De même que les Proculiens prétendaient fixer uniformément à quatorze et à douze ans le passage de l'impuberté à la puberté, de même que l’âge de 70 ans fut considéré communément comme l'époque juridique de la vieillesse, on dût chercher un âge à partir duquel linfantia pût être considérée comme ter-

minée. Or, c'était une opinion des philosophes et des médecins de l'antiquité, opinion reproduite même de nos jours par Cabanis que, de sept ans en sept ans, il se produit une révolution dans l’organisation du corps humain. Macrobe exprime même cette idée cer- {ainement antérieure au temps où il écrivait, que l’âge de sept ans est celui où la faculté de parler devient complète ! Quoi de plus naturel que de faire correspondre à cet évolution physique une révolution mentale, que de voir dans cet âge le moment où l’impubère acquiert, sinon la plénitude du jugement et l'intelligence des relations juridiques, du moins la possession suffisante du langage et l'intelligence du sens vulgaire des mots qu'il emploie. L’'apparence scientifique, importante, à une époque où les conceptions matérialistes sur les rapports de l'âme et du corps dorninaient chez les stoïciens, comme chez les épicuriens, concourut done avec l'avantage de l’uniformité pour faire triompher, dans la jurisprudence classique, la théorie nouvelle que tous les textes de cette époque nous montrent universellement admise, sans qu'aucun d'eux se réfère (et pour cause) à un état antérieur.