INTRODUCTION

L'hypothèque n'a jamais existé à l’origine d’un peuple : le développement des institutions, le perfectionnement de la civilisation et le besoin des nations seuls peuvent lui donner naissance. Dans tous les pays où elle a existé, l’hypothèque vient à la suite du développement des sûretés personnelles et réelles; elle apparaît d’abord comme notion vague et incertaine, s'appliquant seulement à certains objets. Peu à peu, son utilité et son application fréquentes forcent le législateur à la généraliser, et, vu les heureux effets qu'elle produit, elle arrive à passer dans les mœurs,

aps

À Rome, comme nous allons le voir, cette institution fut longtemps avant de s’introduire dans la législation. Avant d’en arriver là, il nous paraît intéressant d’étudier, en remontant jusqu’à l’origine barbare, les garanties que pouvait offrir un débiteur à son créancier pour obtenir du crédit. Ses seules ressources consistaient en sa personne ou ses biens.

Dans une civilisation avancée, jamais un débiteur ne donnera sa personne en garantie : il n’est rien de plus inique qu’une contrainte sur la personne. Toutes les législations perfectionnées l’ont abolie. La France, pour ne citer qu'un exemple, a été jusqu’à supprimer complétement la contrainte par corps en matière civile. Et puis, il faut bien le dire, les avantages de cette mesure sont peu de chose en comparaison de ceux que procure l'exécution sur les biens. Le créancier possède une garantie plus solide, et le débiteur a une position moins désastreuse. Mais, si nous prenons un peuple au moment de son origine, nous ne rencontrons aucun sentiment d'humanité ; les moyens de crédit sont inconnus ; la barbarie règne souveraine maîtresse. Quelle garantie peut offrir un débiteur, si ce n’est sa personne ?

C’est bien aussi ce que faisaientles premiers Romains. Tout individu qui voulait emprunter de l’argent devait, si le prêteur ne s’en rapportait pas à sa bonne foi, engager sa personne au créancier par un mode solennel,

EN le nexum ou alienatio per æs et libram. Les nexi subissaient une minima capitis deminutio. Tout en restant hommes libres dans la cité, ils devenaient esclaves de fait et de droit dans leurs rapports avec leurs créanciers. Leurs enfants et leurs biens passaient dans le patrimoine de ceux-ci. S'ils ne payaient pas, l’affranchissement seul pouvait les tirer de cet état; s'ils payaient, ils étaient libérés de cette sujétion et prenaient le nom de Soluti. Le nexum était sans doute un moyen sérieux pour les prêteurs d'obtenir paiement. Vu la situation intolérable faite au débiteur, on comprend que ce dernier devait faire tout son possible pour se libérer. Mais le moyen était odieux.

Il peut sembler étonnant que le débiteur se donnât ainsi de bonne grâce à son créancier. C’est qu’il y avait grand intérêt. Sous le système des actions de la loi, nous trouvons une procédure d'exécution fort redoutable contre les débiteurs récalcitrants ; c’est la manus injectio. Cette action est donnée, nous dit la loi des x1r Tables, lorsqu'il y a eu chose jugée ou aveu d’une dette d'argent, et que trente jours après la condamnation ou la sentence rendue, le débiteur ne s’est pas acquitté. Ces trente jours s’appelaient dies justi. C’est, selon l’expression d’Aulu-Gelle, comme une sorte de trève, d’armistice légal. (Quoddam justitium, juris quædam interstitio) (Noct. attic., XX, 1.) Passé ce délai, le créancier trainait son malheureux débiteur devant le juge, et le prenant par

une partie du corps, prononçait la formule consacrée : « Quod tu mihi judicatus sive damnatus es, sestertium « decem milia, quæ dolo malo non solvisti, ob eam «rem ego tibi sestertium decem millium judicati « manus injicio. »(Gaius, $1v,21.) A partir de ce moment, le débiteur était traité comme esclave, il était adjudicatus et ne pouvait plus agir en justice. S'il ne trouvait aucun répondant (vindex) pour le défendre, il était attribué (addictus) au créancier comme son prisonnier ; puis, au bout de 60 jours, si personne n’était venu le libérer, en payant sa dette, il était vendu comme esclave à l’étranger, au-delà du Tibre, ou même mis à mort. Toutefois, pour que ses parents et ses amis fussent avertis de sa triste situation, durant ces soixante jours, il était conduit par trois jours de marché consécutifs devant le magistrat, dans le Comitium, où l’on proclamait la somme pour laquelle il avait été addictus.

À cette époque, il était bien rare que les biens d’un débiteur fussent l’objet d’un recours direct de la part de ses. créanciers. Ce n'était que dans certains cas exceptionnels entièrement étrangers aux intérêts privés, et intéressant le service militaire, les sacrifices ou le trésor public, qu’on autorisait cette voie d'exécution sur les biens ; on lui donnait le nom de pignoris capio ; elle s’accomplissait en prononçant des paroles solennelles (certis verbis) ; ce qui fit qu’on la rangea parmi les. actions de. la loi. Mais, pouvant s’accomplir hors de la

présence du préteur, en l'absence du débiteur, et même un jour néfaste, elle en différait sous bien des rapports.

Les conséquences d’une législation aussi imparfaite sont connues. Toutes les richesses s'étaient accumulées dans les mains des patriciens, tandis que la plèbe gémissait sous le poids de l’asservissement et de la misère. De là vinrent ces luttes terribles et longues entre les deux ordres, dont l’histoire nous a transmis le souvenir. Elles eurent pour résultat d'apporter des adoucissements momentanés à la situation des débiteurs, maïs ne suffirent pas pour changer le droit.

En l’an de Rome 428 seulement, une loi Pætilia Papiria vint modifier quelque peu cet état de choses ; elle défendit aux débiteurs d’engager leurs personnes pour la garantie des obligations qu'ils contractaient. La Manus injectio n’était pas supprimée, en cas de nonpaiement. Mais l’addictus ne devenait plus esclave : il devait seulement travailler jusqu’au jour où il aurait éteint sa dette, par le fruit de son travail.

Avec le système formulaire, la manus injectio disparut peu à peu ; par cela même que s’augmentaient les droits des créanciers sur le patrimoine, les engagements de personnes devaient diminuer. Le préteur Publius Rutilius organisa la bonorum venditio, d’après le système d'exécution forcée sur les biens qui existait déjà en droit civil et qu’on appelait bonorum sectio. Cette venditio bonorum est la vente en masse des biens d’un débiteur,

dde faite dans l'intérêt des créanciers, par les soins d’un syndic appelé magister. Elle à lieu au profit de celui qui offre le dividende le plus élevé. Sous Justinien, cette vente en masse était tombée en désuétude ; elle était remplacée par la distractio bonorum, plus avantageuse, parce qu’elle n’entraine pas l’infamie, et permet de vendre les biens en détail. Enfin la loi Julia vint accorder au débiteur un bénéfice pour mettre sa personne à l'abri : c’est le bénéfice de cession de biens.

Nous. voici arrivés à une époque moins imparfaite. Les biens du débiteur peuvent devenir le gage de ses créanciers : mais la législation renfermait à cet égard des institutions très défectueuses. Sans doute, il faut protéger les débiteurs ; mais il ne faut pas non plus rendre illusoire la garantie des créanciers. C’est pourtant ce qui n’arrivait que trop souvent. Le débiteur, dont l'actif était à peine équivalent à son passif, pouvait, en contractant de nouvelles dettes ou en faisant des aliénations valables, diminuer ou même détruire le gage de ses créanciers. Sans doute, ces derniers avaient la ressource de faire rescinder par la restitutio in integrum les actes faits en fraude de leurs droits qui leur étaient préjudiciables. Mais c'était un secours insuffisant contre l’insolvabilité.

Il fallait pourtant parer à cette éventualité, et chercher des garanties plus sérieuses contre les malheurs

ou la mauvaise foi de ceux qui s’engageaient. On inventa

PR Ÿ pes

les cautions, les contrats de fiducie et le gage. Mais, comme nous allons le voir, ces sûretés accessoires furent encore insuffisantes pour protéger efficacement les créanciers. ;

Prenons d’abord les cautions. Le mot cautio signifie en général toute espèce de sûreté, de garantie. Ici nous le prenons plus spécialement dans le sens d’engagement de personnes répondant du paiement sous leur propre responsabilité. Ces personnes étaient connues sous le nom de sponsores, fidepromissores, fidejussores, mandatores pecuniæ credendæ, ete. Comme on le voit par ces diverses expressions, l’usage des cautions était fort répandu dans Rome. Mais, sans parler des difficultés qu'un débiteur pouvait avoir à trouver des fidéjusseurs sérieux, surtout lorsqu'il était insolvable, il pouvait arriver que les causes qui l’avaient mis dans cet état se rencontrassent chez le fidéjusseur : et alors la garantie du créancier, bien qu’elle s’exerçàt sur deux personnes, devenait tout aussi illusoire.

Les sûretés personnelles étaient donc insuffisantes pour donner aux créanciers une confiance absolue dans leurs placements. L’inconvénient de ce système, c’est qu’à l'échéance de leurs créances, ils devenaient très exigeants, au grand détriment de leurs débiteurs.

Les sûretés réelles accessoires étaient seules capables de protéger efficacement les droits des créanciers. Ici, il nous faut distinguer trois époques dans la législation

DE romaine, et à chacune nous pourrons remarquer un progrès sérieux.

Dans les premiers siècles de Rome, lorsqu'un débiteur voulait donner une sûreté réelle à son créancier, il n'avait qu'un moyen : c'était de lui transférer par les procédés ordinaires la propriété quiritaire de tout ou partie de son patrimoine. A ce contrat on ajoutait une clause, par laquelle le créancier s’engageait à lui retransférer la propriété des mêmes biens dans le cas où la dette serait payée à l'échéance. Cette clause s’appelaït fiducia, à cause de l'engagement que prenait le créancier : plus tard on appela l’opération entière : contrat de fiducie. Cet arrangement produisait une double action ; l’action fiduciæ directa était accordée au débiteur qui à payé sa dette, pour se faire retransférer ses biens : l’action fiduciæ confraria était donnée au créancier pour se faire rembourser les dépenses faites pour la conservation de la chose. Le créancier devait donc retransférer la chose de la même manière qu’il en avait reçu la propriété. Toutefois, le débiteur avait un autre moyen de rentrer dans sa propriété : par l’usureceptio, sorte d’usucapion qui s’accomplissait par un an, le débiteur qui avait repris la possession de son bien redevenait propriétaire au bout de ce temps, même sans avoir payé sa dette, à moins qu’il n’eût reçu la chose du créancier à titre de précaire ; dans ce cas, l’usucapion ne pouvait s’accomplir,