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Il y à certains rapports entre le contrat de fiducie des Romains et notre vente à reméré. Toutefois, une différence capitale existe au point de vue de la situation . faite au créancier dans les deux cas. À Rome, ce dernier avait une sécurité complète : il pouvait aliéner la chose engagée, constituer sur elle des droits réels : tout cela était valable, le débiteur n'ayant qu’une action personnelle. En droit français, au contraire, le vendeur à reméré jouit d’une action réelle, qui lui permet de faire tomber tous les droits constitués par l’acheteur.

Le système romain nous semble avoir eu trois inconvénients sérieux : d’abord il était fort dangereux pour le débiteur ; n'ayant qu’une action personnelle contre son créancier, il était obligé de subir les aliénations ou constitutions de droits réels, faites par ce dernier, même ayant l'échéance de la dette. En second lieu, à supposer que la chose ne fût pas aliénée par le créancier, il pouvait arriver que le débiteur ne pût se libérer à l'échéance ; dans ce cas, il était dépouillé irrévocablement, bien que souvent la dette fût minime, par rapport à la valeur de l’objet engagé. En troisième lieu, le débiteur perdait la possession de sa chose, dont il pouvait avoir grand besoin.

Le contrat de pignus fut introduit pour épargner au débiteur les risques de l’aliénation avec fiducie. Le débiteur remet au créancier une chose, sans lui en transférer la propriété; il n’en abandonne que la pos-

session, dont les effets ne se trouvent plus réunis sur la même personne. Lors de la tradition de la chose, il intervient entre les deux parties un contrat qui donne au débiteur, indépendamment de la revendication, l'action pigneratia directa pour obtenir la restitution de ce qu'il à livré. Le créancier possède l’action pigneratia contraria pour se faire rembourser des dépenses faites pour la conservation de la chose. k

Le débiteur possède ad usucapionem ; il continue à usucaper par la possession de son créancier. Celui-ci est protégé dans sa possession jusqu’à l'extinction de la dette par les interdits possessoires. Il reçoit du contrat de gage le droit de retenir la chose tant qu'il n’est pas payé : mais n'étant pas propriétaire, il ne peut l’aliéner, même après l’échéance de la dette, à moins d’une autorisation spéciale du propriétaire : « Si is qui « pignori rem accepit, cum de vendendo pignore nihil « convenisset, vendidit... furti se obligat. » (L. 73, de Furtis, D.) Telle est l’opinion de Javolenus ; et Gaïus (Comm. IL, $ 64) est absolument du même avis. A l’origine, le créancier qui vendait son gage sans autorisation commettait donc un vol; mais cette permission était souvent donnée, si souvent même que plus tard, sans être exprimée, elle fut considérée comme sous-entendue : le droit de vendre devint de la nature, puis de l'essence même du gage. Le pactum de non vendendo,

fait dans le but d'interdire au créancier la vente du

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gage, n'eut d'autre effet que de le forcer à faire trois sommations au débiteur, afin de bien constater son refus de payer. (L. 4, de Pig, act.; D. Paul, Sent., lib. 11, ENS SP RE, hbetr, VIE 6 1.)

Deux différences capitales existaient entre le contrat de fiducie et le gage : 1° Dans le premier cas, le créancier pouvait aliéner valablement avant l’échéance, il ne s'exposait qu'à des dommages et intérêts; dans le second au contraire, toute vente faite avant l'expiration du terme était nulle, et ne rendait pas l’acheteur propriétaire. 2° Pour transférer la propriété quiritaire au créancier par le contrat de fiducie, il fallait que le débiteur fût dominus ex jure quiritium. I] lui suffisait, pour constituer -un gage, d’avoir la propriété bonitaire, puisqu'on peut en céder la possession. On pourrait ajouter que le pignus s’appliquait surtout aux meubles, et que la fiducie avait principalement pour objet des immeubles.

Passons aux inconvénients du pignus : 1° Il privait le débiteur de la possession d'objets dont l’usage pouvait lui être fort utile. Plus tard, sans doute, le créancier put remédier à cet inconvénient, lorsqu'il lui fut permis de rendre la chose au débiteur à titre de louage ou de précaire ; mais c'était une concession de sa part que l'interdit de precario lui permettait de retirer suivant son bon plaisir. Le remède pouvait même être dangereux pour les tiers : ceux-ci n'étaient avertis par aucun

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signe extérieur de l'existence du gage, puisque le créancier ne l'avait plus en sa possession. 2° Le crédit du débiteur était épuisé par un seul emprunt; tout objet remis comme gage à un créancier ne pouvait plus servir de garantie pour une autre dette, quand bien même le montant de la première dette eût été bien inférieur à la valeur du gage donné.

Il y avait incontestablement une amélioration, mais insuffisante. Les inconvénients du gage devaient nécessairement conduire à l’hypothèque, qui a les mêmes avantages que le pignus, Sans en avoir les défectuosités, En conférant une hypothèque en effet, le débiteur ne transporte ni la propriété, ni la possession de sa chose; il peut, par une simple convention, l’engager successivement au profit de plusieurs personnes, affecter même ses biens à venir : le créancier jouit simplement d’un droit réel ; mais ce droit lui permet, à défaut de paiement à l'échéance, de se faire mettre en possession de la chose hypothéquée, et de la vendre avec préférence sur le prix obtenu : et cela lui suffit. |

L'hypothèque est d’origine grecque, comme l'indique son étymologie, . Elle fut introduite à Rome par le préteur Servius d’après les uns, Salvius d’après nous. À l’origine elle ne fut admise qu’au profit du bailleur d’un fonds rural, pour garantir sa créance contre le preneur. D’après le droit civil, il eût fallu constituer un gage pour affecter au profit du bailleur

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d'un fonds rural les instruments aratoires du fermier ; en agissant ainsi, on favorisait bien le bailleur, mais on privait le fermier de la possession d'objets indispensables pour la culture. Le préteur sut concilier les deux intérêts, en décidant qu'une simple convention sans tradition suffirait dans ce cas pour constituer le droit réel; il créa en même temps une action in rem, au moyen de laquelle le bailleur put revendiquer contre son débiteur ou tout autre détenteur les objets affectés à la créance. Cette action prit le nom d'action servienne, du nom du préteur qui l'avait introduite. Le préteur donna en plus au baiïlleur un interdit, l’interdit Salvien, pour se faire mettre en possession et réaliser son gage. Plus tard, cette institution fut étendue et la convention précédente permise au propriétaire d’un héritage urbain (prædium urbanum), qui put désormais réclamer contre tout possesseur les objets apportés par le locataire pour garnir les lieux loués {invecta et illata) ; mais alors l’action accordée prit le nom d’action quasi-servienne ou hypothécaire. Enfin, le préteur fit le dernier pas, en déclarant que désormais toute convention sans tradition de l’objet affecté au paiement de la créance, conférerait à un créancier quelconque le même droit réel que si on le lui avait remis en gage : « Contrahitur hypotheca per « pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res ejus « propter aliquam obligationem sint hypothecæ nomine « obligatæ. » (Dig., xx, 1, de Pign., 1. 4, Gaiïus.)

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Le gage et l’hypothèque diffèrent de trois manières : 1° Dans le premier cas, il y a remise de la chose engagée, et dans le second, il y à simple convention sans tradition. Comme conséquence, le gage ne peut s’appliquer qu'aux meubles : telle est aussi la doctrine des Proculiens. L’hypothèque, au contraire, s'applique tant aux meubles qu'aux immeubles. 2° Le créancier hypothécaire est obligé d'attendre l'échéance de la dette pour intenter l’action quasi-servienne, tandis que le créancier gagiste peut agir dès qu’il à perdu la possession. 3° La même chose ne peut pas être engagée à plusieurs, tandis qu’elle peut être grevée de plusieurs hypothèques. Quoi qu’il en soit, les jurisconsultes romains ont Souvent pris les expressions pignus et hypotheca l’une pour l’autre. Marcien même s’exprime ainsi : « Inter pignus et hypothecam tantum nominis « sonus difiert ». Cette proposition est trop absolue : le jurisconsulte voulait probablement dire que dans les deux cas l’action quasi-servienne est accordée, et qu’elle confère aux créanciers les mêmes droits ; que dans tout gage, il y à une hypothèque. Et, sous ce rapport, il a raison. Justinien, dans ses Institutes, s'exprime autrement : « Inter Pignus et hypothecam, quantum ad actio- « nem hypothecariam attinet, nihil interest : nam de « quà re inter creditorem et debitorem convenerit, ut « sit pro debito obligata, utraque hac appellatione conti- « netur », Mais après avoir admis cette ressemblance

entre les deux contrats au point de vue du droit réel qu’ils constituent, le texte admet qu'ils diffèrent sous d’autres points. « Sed in aliis differentia est. Nam « pignoris appellatione eam proprie rem contineri dici- « mus, quæ Simul etiam traditur creditori, maxime si « mobilis sit. Ateam quæ sine traditione nudà conven- « tione tenetur, proprie hypothecæ appellatione conti « neri dicimus. » (Inst., liv. 1v,t. VI, 8 7, in fine.)

Nous voici arrivés à l’hypothèque. Il importe d’en étudier la nature et les caractères.

Nature et caractères de l’hypothèque

L'hypothèque est un droit réel, accessoire et indivisible ; tels sont les trois caractères principaux qui le distinguent, et que nous allons étudier.

I. — L'hypothèque est un droit réel accordé aux créanciers sur la chose du débiteur, ou celle d'autrui, pour sûreté de leur créance. C’est au moyen de ce droit que le créancier peut, à défaut de paiement à l'échéance, se faire remettre la chose, et la vendre pour être payé sur le prix, de préférence aux créanciers postérieurs en date. C’est encore au moyen de ce droit qu’il peut suivre le bien entre les mains de tout tiers détenteur.

Bien que les lois romaines aient nettement consacré la division des droits en réels et personnels, l’hypo-

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thèque ne se trouve nulle part mentionnée parmi les droits réels. Mais plusieurs textes semblent le supposer. D'abord, la loi 19 pr. D., de Damno inf., assimile le créancier hypothécaire à l’usufruitier et au superficiaire ; et jamais on n’a contesté un droit réel à ces derniers. La loi 16, $ 3, de Pig. et Hyp., Dig., nous montre tous les caractères de l’action réelle dans la vindicatio pignoris. Le tiers détenteur doit délaisser ou payer : s’il à cessé de posséder par dol, il sera condamné à payer la somme fixée par le demandeur sous la foi du serment, sicut in cæteris in rem actionibus. Enfin, la loi 18, C., de Pig. et Hyp., dit expressément que la poursuite du gage donne lieu à une action in rem : « Pignoris vel hypothecæ persecutio in rem est ».

Indépendamment de ces textes, l'examen attentif des principes et la nature même des choses nous eussent suffi pour arriver à établir la réalité de lhypothèque. Le droit réel est celui qui nous appartient en propre, absolument et immédiatement sur une chose, que nous pouvons exercer erga omnes : il n’impose aux autres hommes qu’un devoir purement négatif, ne pas troubler l’'ayant-droit dans la jouissance et l'exercice de son droit. Le droit personnel, au contraire, ne peut être exercé que contre une ou plusieurs personnes déterminées, adversus certam personam. Il suppose un intermédiaire entre nous et la chose. En cas de trouble, je ne puis m'adresser qu’à la personne qui s’est obligée

envers moi, et dans les limites de son obligation, pour qu'elle le fasse cesser. Ces quelques notions nous suffisent pour admettre que l’hypothèque ne saurait être rangée parmi les droits personnels. Nous savons, en effet, qu'elle confère contre tout tiers détenteur un droit de suite, au moyen duquel le créancier peut reprendre la possession de l’objet engagé. N'est-ce pas là le signe le plus frappant de la réalité de l’hypothèque ?

Il est un cas cependant où le caractère de réalité ne se rencontre plus; c’est lorsqu'une créance a été donnée en gage. Dans ce cas, il n’y aurait plus lieu à une action in rem, mais à une action in personam. Le créancier peut vendre la créance ou exercer l’action personnelle qui appartient au débiteur. Si la créance à pour objet une somme d'argent, le créancier hypothécaire prendra la somme qui lui est due, et rendra le reste à son débiteur ; si elle avait pour objet un corps certain, il le garderait à titre de gage. (Loi 18, de Pig. act., D.)

Il ne faut pas s'étonner, du reste, que l’hypothèque n'ait pas été mentionnée parmi les droits réels par les jurisconsultes romains. Comme elle fut introduite par le préteur, il était nécessaire de simuler du respect pour le vieux droit civil, qui ne l'avait pas classée parmi ces droits.

Il ne faudrait pas conclure de ce que l’hypothèque est un droit réel, qu’elle est aussi un démembrement

du droit de propriété. Sans doute, la question peut être controversée ; mais pour nous, nous n’hésitons pas à nous prononcer négativement. Le droit de propriété se compose de trois facultés : jus utendi, fruendi etabutendi. Sans doute, si l’un de ces droits est transféré au créancier par l’hypothèque, nous admettons qu’elle est un démembrement du droit de propriété ; mais justement aucun de ces droits n’est enlevé au propriétaire, qui continue à jouir de sa chose comme par le passé. Son jus abutendi est bien modifié, en ce sens qu’il ne peut aliéner sa chose que grevée d’hypothèque. Mais le créancier hypothécaire n’acquiert pas d'autre droit que de faire vendre le bien hypothéqué, et de se faire payer sur le prix, en cas de non paiement à l'échéance. Or, ce droit appartient à tout créancier simplement chirographaire, puisque toute personne qui s’oblige, oblige ses biens. Eh bien! est-il jamais venu à l'esprit de personne que toute créance constituait un démembrement du droit de propriété ?

IT. — L’hypothèque est un droit accessoire, soumis, quant à son existence, à la validité du droit principal auquel il est attaché. L’hypothèque ne peut servir de garantie à une créance existante : dans ce cas, elle est nulle. En revanche, toute obligation civile, prétorienne ou même naturelle, peut servir de base à un droit d'hypothèque. Si l'obligation est conditionnelle, il en est de même de l'existence de l’hypothèque. Enfin, on