M. Labbé, loc. cit., p

de traduire les mots : si tamen probetur eas res obligatas fuisse, par ceux-ci: pourvu qu’en fait les gages, les süretés aient été constitués; il faut encore ajouter: et valablement constitués en droit; le seul risque qui reste pour l'acheteur, est donc, outre le cas de perte, de détérioration postérieures au contrat, l'insuffisance de la sûreté au moment de la vente.

En examinant chacune des espèces qui peuvent se présenter, nous saisirons mieux encore la pensée de l’auteur, etles motifs qui la lui ont inspirée. Supposons d’abord que le vendeur a déclaré que la créance était garantie par une fidéjussion. Le vendeur a promis deux choses : d’abord procurer l'action même de la créance contre le débiteur principal (1. 4, XVIIL, 4), et ensuite procurer aussi une action contre le fidéjusseur. Son obligation est donc bien double : s’il manque à l’une de ses parties, il est sujet à un recours; sans doute, de même que nous avons vu qu'il n’était pas obligé de répondre de la solvabilité du débiteur principal, de même nous dirons ici que la solvabilité du fidéjusseur importe peu, mais il doit répondre de l'existence de la fidéjussion comme il doit répondre de l'existence de la dette; il y est engagé au même titre.

Sinous prenons maintenant l'hypothèse où c’est une hypothèque qui a été présentée comme accompagnant la créance, le raisonnement nous amène à une solution identique ; ici aussi il faudra deux actions à l'acquéreur; or il n’en sera ainsi qu'autant que l’hypothèque aura une existence juridique, c’est-à-dire qu’elle aura été constituée par quelqu'un de capable d’aliéner, possédant la chose au moins in bonis (1. 6, C., VIII, 16), et que cette chose sera susceptible d’être vendue. Quant à la valeur

de la chose, quant à l'efficacité de l'hypothèque, le vendeur ne saurait être inquiété à leur sujet à moins que, par une clause spéciale et formelle, il n’ait par exemple garanti que l’hypothèque était la première, ou tout au moins qu’elle venait en rang utile.

Reste le cas où la créance a été vendue comme munie d’un gage : la solution à donner dépend de l'opinion qu'on adoptera sur le point de savoir si un gage pouvait, en droit romain, être valablement constitué par une personne qui n’était point propriétaire même bonitaire de la chose engagée. Si l’on adopte l’affirmative‘, le fait que ce n’est point le propriétaire qui a constitué le gage ne donnera lieu à aucun recours, car il n’intéresse que l’efficacité et non l'existence du gage. Toutefois à partir du moment où le pouvoir de vendre, d’aliéner accordé au créancier gagiste est considéré comme étant de lanature même du contrat de pignus, cette opinion ne saurait plus être admise, et de même que pour l'hypothèque nous dirons que le vendeur était responsable, lorsque le gage n'avait pas été consenti par le propriétaire de l’objet engagé.

Appliquerons-nous les règles que nous venons d’établir lorsque au lieu d'une vente volontaire, il s’agit d’une cession d'actions nécessaire? Un créancier poursuit un débiteur accessoire, ou le tiers détenteur d’un immeuble hypothéqué; ce débiteur ou ce tiers peuvent, en payant, exiger que le créancier leur cède ses actions contre le

4 M. Labbé trouve dans cette opinion un moyen de concilier avec les principes les différentes interprétations ordinairement données de la loi 30, D. XX, 1 mais alors il faut prendre le mot pignorum dans un sens très restreint celui de gage proprement dit : il n'y aura pas lieu en effet d'appliquer le deuxième sens du mot periculum.