SECTION I

QUELLE EST L'ORIGINE DU Cognitor ?

Cette question est vivement discutée par les interprètes. Suivant les uns (Karlowa et Bekker), dès le système des legis actiones, un cognitor pouvait être donné et cela pour le procès entier. D’autres, parmi lesquels Huschke, tout en faisant remonter l’origine de ce représentant judiciaire aux legis actiones limitent la possibilité de donner un cognitor à la procédure in judicio. D’après eux, la cognitoris datio aurait eu lieu immédiatement après la litis contestatio.

(1) Nous examinerons en même temps le point de savoir qui peut être procurator et qui peut être représenté à ce titre. Les deux questions sont intimement liées, comme le prouvent le ? 322 et le 8 323 des Fr. Vat.

ou

Ces deux opinions se heurtent au paragraphe 82 du IV° Commentaire de Gaius, paragraphe duquel il résulte très clairement que, à l’époque des actions de la loi, on ne pouvait pas agir cognitorio nomine...… « cum olim, quo tempore legis actiones in usu fuissent, « alieno nomine agere non liceret, præterquam certis { CaUsis. »

En vain objecte-t-on en faveur de la deuxième opi- : nion que la solution qui se dégage du ? 82 est vraie seulement pour la procédure in jure.

Le texte de Gaïus ne distingue pas et s'entend aussi bien de la phase in judicio que de la phase in jure. Le jurisconsulte oppose complètement le droit de son

- époque au droit des legis actiones.

Les partisans de la-théorie « du cognitor in judicio » ont cru, cependant, pouvoir invoquer avec succès les considérations suivantes :

1° Il est inadmissible que les nécessités des relations sociales et les besoins de la pratique n'aient pas, de très bonne heure, amené les Romains à se faire représenter en justice. On s’est, peut-être, il est vrai, aidé de l’adstipulator. Mais ce dernier devait être indiqué au moment même de la convention !

2° L'origine ancienne du cognitor se retrouve dans les caractères que revêt encore la cognitoris datio sous le système formulaire. Ils portent la marque d’une antiquité incontestable et ne s’expliqueraient pas si on ne faisait point remonter le cognitor à une époque antérieure à celle de la procédure formulaire.

NPD ITU

Quels sont ces caractères ? Le cognitor est constitué au moyen de paroles solennelles et en présence de l'adversaire (Gaius IV, 2? 83). De plus il ne peut pas être donné sous condition. (Fr. Vat. ÿ 329.) (L. 77. De reg. jur. L. 17.) Or ce sont là des traits qui dénotent une institution de l’ancien droit.

3° Un texte de l’Auctor ad Herennium, II, 13, rapproché de la loi des 12 tables, prouve, jusqu’à l'évidence, qu’autrefois il était permis de donner un cognitor pour la phase in judicio.

Voici le texte de l’Auctor ad Herennium, II, 13: « Ex bono et æquo jus constat... quod genus, ut major « annis LX, et qui morbus causa est, cognitorem « det. »

La loi des 12 Tables, à propos de l’in jus vocatio, prévoit le cas d’une personne âgée ou malade qui serait appelée en justice : « Siinjus vocat... si morbus « œvitasve vitium escit, qui in jus vocabit jumentum « dato. (1) »

Ces deux textes se complètent l’un l’autre. La loi des 12 Tables parle de l’in jus vocatio, mais elle ne dit rien du judicium. La règle indiquee par l'Auctor ad Herennium comble cette lacune.

Tels sont les arguments à l'aide desquels on soutient que la cognitio existait dès l’époque des lLegis actiones. Ils ne nous paraissent pas convaincants. Selon nous, le cognitor n’a fait son apparition que

(1) Legum XII Tabularum fragmenta. E. Tabula I, 3. Giraud, Novum Enchiridion juris romani, p. 5.

En PERS

sous le système formulaire. C’est, du reste, l'opinion générale.

Les inconvénients causés par l'absence de représentation étaient, dit-on, si grands que, de très bonne heure, les Romains ont eu nécessairement recours à un représentant. Mais cela devrait être vrai aussi bien pour la phase in jure que pour la phase in judicio, Or on n'ose pas croire à la possibilité d’un cognitor in jure. D'ailleurs il est peu probable que dans le court intervalle qui sépare les deux phases de la procédure, il survienne des obstacles assez graves pour empêcher les parties de comparaître in judicio. En cas de maladie, par exemple,.la nécessité d’un cognitor ne se fait point sentir. Le procès doit alors être remis. Au surplus la présence des deux parties n’est pas indispensable in judicio. C’est ce qui ressort de la loi des 12 Tables : « Post meridiem præsenti stli- « tem addicito (1). » « Si midi est passé, adjugez le procès à la partie présente. » Il semble donc inadmissible que la cognitio se soit introduite dans l'hypothèse où on en avait le moins besoin.

On invoque les caractères solennels de la cognitoris datio. La solennité des caractères est-elle une preuve que l'institution remonte jusqu'aux legis actiones ? Nullement. Il y a tout lieu de penser, au contraire, que le cognitor n’a fait son apparition qu'avec le système formulaire à l’origine duquel

(1) Legum XII Tabularum fragmenta, E. Tabula I, 8. Gitaud, Movum Enchiridion juris romani, p. 6. -