FRE

le formalisme n'avait pas complétement disparu. Il est facile, d’ailleurs, de s'expliquer l'importance spéciale des formalités de la cogniloris datio si on admet, comme nous, que le cognitor réalisait une représentation parfaite.

On invoque encore le texte de l’Auctor ad Herennium IT, 13, rapproché de la loi des 12 Tables. Ce texte serait décisif s’il contenait une règle du vieux droit civil. Mais il résulte manifestement des expressions: bono et æquo que la règle : ut cognitorem det a pris naissance au moment où les idées d'équité commençaient à se faire jour, c’est-à-dire sous le système formulaire. La règle : ut cognitorem det remplace et simplifie en même temps l’ancienne disposition de la loi des 1? Tables : uf jumentum dato.

De ce qui précède, il faut conclure que la cognitio n'appartient certainement pas à la vieille procédure des-actions de la loi. Mais à quelle époque précise a-t-elle apparu ? Est-elle antérieure ou postérieure à la procuratio ? Est-elle enfin une institution bien Romaine ?

On prétend, d'abord, que la cognitio a pénétré dans le droit après la procuratio, ensuite que la cognitio a une origine étrangère.

La cognitio, dit-on, est évidemment postérieure à la procuratio, puisqu'elle réalise sur cette dernière un progrès incontestable. Le procurator, en effet, n’est pas un véritable représentant judiciaire ; l’action judicati est donnée contre lui ou à son profit. Au contraire le cognitor est un représentant direct de

AL

la partie au nom de laquelle il plaide; c’est le dominus litis qui est investi ou tenu de l’action judicati. La cognitio est plus parfaite et par cela même moins ancienne que la procuratio. Il est d’ailleurs à remarquer que les tuteurs et curateurs envisagés comme représentants judiciaires sont soumis aux règles qui régissent le procurator. Or ils ont été représentants en justice à une époque très reculée. Si, à cette époque, le cognitor avait existé, les tuteurs et curateurs auraient emprunté les règles de la représentation au cognitor et non au procurator.

Le cognitor a donc une existence récente.

Il faut aller plus loin, ajoute-t-on, et voir dans la cognilio une institution étrangère. Le cognitor, en effet, est un véritable représentant ; or jamais à Rome il n’y a eu de représentation parfaite. La cognitio est, par suite, une institution étrangère ; tous: exactement c’est une institution grecque.

En voici la double preuve: 1° Cicéron (1) parle d’un cognitor qui aurait été constitué dans un procès criminel en Sicile. Il faut en conclure que la Sicile ayant été colonisée par des descendants de Grecs, le cognitor doit être recherché en Grèce; 2° le 2 319 des Fr. Vat. témoigne encore hautement de l'origine grecque du cognilor : « Etiam grœcis verbis cogni- « torem dari posse inter omnes constat.

Ces considérations ne nous semblent pas avoir une grande valeur. D'abord, selon nous, le cognitor est

(1) Ver. II 43.

tout à fait Romain. Nous en trouvons la preuve dans la facon même dont il est constitué. — Qu'on ne nous objecte pas le 2? 319 des Fr. Vat. d'après lequel la cognitoris datio peut avoir lieu græcis verbis. Ce texte, à notre avis, ne prouve rien, car la stipulation qui pourtant est bien Romaine peut également être faite græcis verbis, même entre citoyens Romains (Gaius, III, 2 93). Tout au plus est-on fondé à conclure du ? 319 des Fr. Vat. que les paroles solennelles qui accompagnent la constitution du cognilor ne doivent pas être interprétées avec le rigorisme étroit des legis actiones. Et c’est ce qui résulte expressément du à 318 des Fr. Vat: « Non tamen sic putat certis verbis «-cognitorem dari debere, ut si quid fuisset adjectum « vel delractum, non valeat datio, ut in legis actio- « nibus. » Qu'on ne nous objecte pas non plus le texte des Verrines. Dans ce texte, il s’agit d’un procès criminel, et, d’ailleurs, qui nous dit que le cognitor dont parle Cicéron soit bien d’origine sicilienne ? Il est fort possible que le cognitor romain ait été introduit en Sicile par les Romains eux-mêmes.

Quant à la question de savoir si la cognitio est antérieure ou postérieure à la procuratio, et à quelle époque précise elle à fait son apparition à Rome, c'est là un problème sur lequel il y a plus de conjectures que de certitude. — Nous pensons toutefois qu'il est inexact de prétendre que la cognitio constitue un progrès sur la procuratio. Ce sont deux institutions distinctes, à l’origine du moins, et qui, par conséquent, peuvent avoir pris naissance en