CHAPITRE PREMIER

LE TESTAMENT CONSIDÉRÉ COMME UNE INSTITUTION D'ORDRE POLITIQUE ET RELIGIEUX.

Le droit de tester, c'est-à-dire le droit de faire exécuter sa volonté sur les choses en son pouvoir au moment même où cette volonté s'éteint et où ce pouvoir semble cesser', n’est pas au premier abord facile à concevoir; tout au moins sa notion parait-elle plus délicate et plus compliquée que celle de la plupart des actes juridiques, notamment le transfert immédiat de la propriété ou la création actuelle d’une obligation ; au surplus une foule de peuples n’ont jamais pu s’élever jusqu’à cette idée et en sont toujours restés au fond à la succession ab intestat”. Faut-il dire que l'esprit

1 Le testament, dit Ihering, exprime la volonté passée de celui qui est maintenant sans volonté (L'esprit du droit romain, trad. Meulenaere, 1, 149).

2 Les lois de Manou, quoique réglant d’une façon très-détaillée la succession des Hindous, ne parlent pas de testaments (Trad. de Deslongehamps, 1833); en Grèce, il n’en est question pour les Lacédémoniens qu'à partir de l’éphore Epitadès, (Plutarque, Vie d’Ayis, trad. Pierron, IV, 6) et pour les Athéniens qu'à partir de Solon (Plutarque, Vie de Solon, trad. Pierron, X, 207); en Germanie, le testament était inconnu au dire de Tacite (Germania, XX).

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juridique des anciens Romains à su à priori trouver naturel et qu'il a même encouragé ce que d’autres n'ont jamais pu comprendre, ce que beaucoup n'ont admis qu'après une longue élaboration et avec de nombreuses restrictions? C’est un point très-obscur, et pour l’histoire de ces époques primitives on discute encore vivement, sinon sur l'existence de cette faculté de disposition extrême, du moins sur l'étendue qu'on lui reconnut ou les limites qu'on lui imposa.

On sait que dès le début l’agnatio et la gens’, deux institutions caractéristiques à Rome, reflétèrent la prédominance de l'intérêt social; que les liens du sang cédèrent devant des considérations d'ordre public; qu'il se forma une séparation entre la famille juridique, que l'État dota de ses faveurs, et la famille naturelle, qui resta livrée à la libre influence de l'amour individuel. Ne peut-on pas dès lors présumer qu’à la suite de cette opposition se manifestèrent de très-bonne heure des tendances pour restituer à la parenté de naissance par des actes juridiques ce que la loi lui refusait et notamment lui rendre le droit héréditaire au moyen du testament? Le testament trouverait ainsi son origine et sa conception précoce dans une pensée d'affection et dans un sentiment moral que l’organisation romaine laissait

* Nous ne voulons pas dire par à que la gens fût une institution politique au même titre que la euria (Niebuhr, Ortolan, Giraud); nous admettrions plus volontiers avec Becker, Lange, Fustel de Coulanges, ete., qu'elle était un groupe de familles agnates; mais, sans entrer dans le débat, nous faisons simplement allusion à la jouissance de certains droits appelés gentilices,. que le législateur reconnut et garantit aux membres d’une même gens et qui s'expliquent dans l’un comme dans l'autre système à peu près par les mêmes motifs (Villems, Droit public romain, p. 37).

éveillés et impérieux, tandis que dans Les autres législations cette pensée et ce sentiment s’endormaient en trouvant leur satisfaction !.

Mais ces tentatives particulières de dérogation aux règles générales devaient, comme toute insurrection, rencontrer des barrières et des résistanees : rudes et énergiques, les Romains avaient-donné à leur cilé naissante une puissante constitution ; entourés d'ennemis el àpres à la conquête, stimulés par la nécessité de la défense ou les ardeurs de l’ambition, ils s'étaient imposé, pour la garantie de leur liberté ou la réalisation de leurs rêves, des mesures sévères, une discipline étroite, le respect absolu de la loi; afin de garantir le prestige de telles mœurs, ils avaient forgé la famille à l'image d’une petite cité, et ces centres secondaires, où le principe d'autorité, s’affirmant à chaque instant, acquérait une plus grande force, étaient ainsi mis au service de leurs calculs politiques. En même temps les idées religieuses exerçaient une haute influence; les dieux, dont il fallait gagner les faveurs, intervenaient sans cesse dans l’art comme dans les plaisirs, dans la vie publique comme dans la vie privée?; et les patriciens, qui avaient accaparé les fonctions de pontifes et d’augures, encourageaient d'autant plus volontiers ces pratiques qu'ils trouvaient à côté de la satisfaction de leurs croyances un efficace moyen de do-

1 Les Romains, dit M. Q. de Lapouge, ont trouvé dans Pinstitution du testament, presque inconnu du monde antique ou pour mieux dire du monde entier, un remède puissant aux vices de leur système successoral (Étude sur la nature el l'évolution historique du droit de succession, Revue générale du droit, 1886, 408).

2 Duruy, Histoire des Romains, 1, 138;

minalion. Préoccupations politiques, préoccupations religieuses, tout en porte la marque dans cette période primitive : ce sont elles qui, au point de vue qui nous occupe, cherchaient à assurer la conservation des biens dans les familles! et qui exigeaient que la dévolution du culte domestique fût inséparable de la dévolution du patrimoine?; — ce‘sont elles qui soumettaient ladrogatio à des autorisations spéciales? et empêchaient les affranchies de se marier en dehors de /a gens à laquelle elles appartenaient*; — ce sont elles qui faisaient obstacle au droit de tester. Il était donc naturel, pour exercer cette faculté exceptionnelle, de demander l'assentiment des représentants de l'État et des représentants du culte : leur approbation devait suffire, mais elle paraît nécessaire.

Or, dès l’origne l'ënperium appartenait au peuple; divisé en trente curies, il se réunissait au forum en un lieu appelé comitium et exerçait, avec le concours plus ou moins efficace du roi ou du sénat, le pouvoir législatif et parfois le pouvoir exécutif; ces assemblées

® L'idée de propriété collective de la famille semble bien avoir existé à l’origine : le fils est considéré du vivant de son père comme copropriétaire du heredium (Gaius, Il, 457; D., 44, xxvru, 2); le droit de succession ab intestat des agnats et des gentils est qualifié de droit de retour (Gaius, IT, 46; Cicéron, De orat., I, 39). Ce qu'on doit au moins admettre, c'est que certains biens ne pouvaient être aliénés qu'au cas de nécessité(Cuq, Nouvelle Revue historique, 1886, X, p. 537).