INTRODUCTION

Au cours de son évolution, toute société transforme sa législation, peu à peu, à mesure que l’état moral et intellectuel des individus s’affine, à mesure que des besoins nouveaux surgissent et que des devoirs imprévus s'imposent. Ces modifications progressives et comme insensibles sont le résultat, non de dispositions législatives, qui ne font que les sanctionner, mais d’un courant d’idées général, qui en rend l'établissement nécessaire. Toute loi, mêmela loi écrite, découle, en réalité, de l'usage, et, le législateur qui l’impose n’est que le mandataire de la volonté sociale.

L'étude de la représentation en droit romain nous offre

VE les exemples les plus curieux de ce parallélisme d’évolution entre la civilisation et la législation.

À la vérité, jamais le principe de la représentation ne fut franchement reconnu par les lois romaines; mais le progrès des mœurs, les nécessités sociales introduisirent des adoucissements successifs à cette règle rigide, et, sous Justinien, les expédients pratiques ont tellement envahi le domaine de la théorie, qu'il est devenu bien difficile de la dégager.

Doit-on considérer ce principe de la non-représentation comme une infériorité de la législation romaine ?

Non, cette conséquence découlait nécessairement du formalisme de la loi des XII Tables, et s’appuyait sur la réalité des faits. Logiquement, on ne doit pas admettre que l'acte accompli par Primus produise ses effets dans la personne de Secondus. Cette action réflexe est antinaturelle, aussi, dans toutes les législations qui l’admettent est-elle basée sur une fiction. Cette conception de la représentation repose sur la décomposition d’un acte juridique qui, de sa nature, est unique et entier, et, Von Ihering, dans son Traité de l'esprit du droit romain, en donne une analyse fort juste lorsqu'il s'exprime ainsi : « Au fond, le principe de la représentation n’est pas autre chose que la séparation de la cause et de l’effet de l’acte ; la cause concerne la personne du représentant; l'effet concerne le représenté. Il y a donc là une séparation artificielle de ce qui, dans l’état naturel du rapport, est un. »

C'est done sur des prémisses parfaitement logiques qu'était basée la théorie romaine de la non-représentation. Nous étudierons au cours de ce travail les modifications

SSD, que subit ce droit initial, et les raisons qui nécessitèrent ces modifications.

Ce qui en droit romain constituait le plus sérieux obstacle à l'introduction de la représentation, c'était l’existence des formalités religieuses, des actions, des paroles solennelles et sacrées, imposées au citoyen, dans presque tous les actes juridiques ; actes et paroles que lui seul pouvait exécuter ou prononcer.

M. de Savigny a, sur cette question de la représentation, exposé une théorie intéressante, quoique rejetée par la plupart des auteurs. Il distingue deux formes de représentation : 1° celle dans laquelle le représentant traite en son nom personnel, acquiert la propriété ou les droits de créance pour lui-même, quitte à transmettre plus tard les droits acquis par lui au mandant. M. de Savigny laisse ce cas de côté, son système ne s’applique qu’à l'hypothèse inverse, lorsque le représentant a traité, non pour lui même, vis-à-vis des tiers, mais pour le représenté, de telie façon, que les effets de ses actes se réalisent directement dans la personne du mandant.

L'auteur du Droit des Obligations distingue alors, suivant que le représentant a accompli un acte solennel, tel que la mancipation, la stipulation, etc., ou un acte non solennel, comme la tradition et la vente. Dans le premier cas, d’après M. de Savigny, l’ancien principe de la nonreprésentation s’appliquait dans toute sa rigueur, le représentant devenait lui-même propriétaire, créancier ou débiteur et ne pouvait que transmettre, après coup, les droits et les charges résultant de l’acte, à son mandant. Si, au contraire, l’acte accompli par le représentant n’exigeait

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aucune formalité, la représentation était admise entièrement, avec les caractères dont elle est revètue à notre époque, c’est-à-dire, avec effacement complet de la personnalité du mandataire, les actes faits par lui réagissant immédiatement dans la personne du mandant seul. Cette théorie trouve un premier appui dans ce fait, que l'une des causes principales de l'exclusion de la représentation en droit romain, fut le formalisme qui caractérisait la législation primitive. La représentation aurait donc gagné du terrain à mesure que le formalisme en perdait, et, finalement, le vieux principe de la non-représentation n'aurait plus eu, comme dernier asile, que les quelques actes solennels existant encore à l'époque du droit classique.

M. de Savigny s'appuie, d'autre part, sur différents textes, dont le principal est la loi 53 D. de adquir. rerum dominio, 41.14. — Ea quæ civiliter adquiruntur per eos qui in potestate nostra sunt, adquirimus veluti stipulationem : quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus.

Ce texte, on le voit, ‘oppose nettement la crois ucquiso à lanaturalis acquisitio, c'est-à-dire, les droits dont l'acquisition exige des solennités, et, comme exemple, il indique l'obligation qui naît de la stipulation, aux droits dont l'acquisition n’exige pas de solennités, parmi lesquels il cite la possession.

On pourrait, il est vrai, objecter que la stipulation n'est pas un droit, qu'elle est un acte juridique produisant des droits; mais la loi 15 K 3, D. 49, 17, la loi 7, pr. D. liv. 26. 8, nous parlent de stipulation alieui adquisita.

C'est sur ce texte que M. de Savigny a basé son système :