HI

tent en fait sur la nature de telle ou telle chose, nous pouvons dire que, dans la majeure partie des cas, les deux caractères dont nous venons de parler ne se rencontrent pas.

Le premier caractère manque aux immeubles bâtis, et, parmi les meubles, il manque notamment aux animaux vivants, aux instruments de culture, aux meubles meublants, aux ouvrages d'art, etc.

Il se rencontre, mais sans le second, notamment chez les pierres précieuses, les miroirs, les glaces, les planches, les lambris, etc.

Comme choses divisibles c’est-à-dire (1) « comme choses dont la division ne détruise pas l’idée du tout et ne diminue pas la valeur totale » il ne reste guère : parmi les meubles que ceux quæ pondere, numero, mensurave constant (2) et dans quelques cas les immeubles non bâtis (3).

(4) Savigny, Obligations, I., p 341.

(2) Ce que Savigny Système, VI, p. 126, trad. Guenoux) appelle les « quantités » c’est-à-dire les choses qui dans un rapport de droit sont envisagées non pas dans leur individualité mais uniquement dans leur quantité déterminée par le nombre, le poids ou la mesure : une masse de métal brut déterminée par son poids (certum pundus auriin massa constituti dit lal. 42, C., Dep., IV, 34) ; une somme d’argent {pecunia numerata) déterminée par le nombre des pièces prises comme unités (quinquaginta aureos dari spondes? L. 115 pr., V. O.) ; des tissus non encore convertis en vêtements ; un corps liquide quelconque qui est désigné par la capacité de son contenant : du vin (vini Campani amphoræ centum), de l'huile, etc. ; de même pour les grains (centum modii hordei, tritici,.... L. 74, V. O.), etc. La division de ces quantités par le comptage, le mesurage ou le pesage s'effectue très facilement et exactement, ainsi que nous avons eu occasion de le démontrer à propos de l'obligation de dare quantitatem, on prendra un nombre, une mesure, un poids moitié plus petits (v. p. 15).

(3) Un immeuble non bâti est une partie de la surface dela terre entière, on ne le considère comme unité spéciale que par suite d’une limitation due à la volonté de l’homme ; au moyen de limites plus étroites, on peut donner naissance à des fonds plus petits. Quand pourra-t-on dire que ces fonds sont des parties du fonds primitif? Lorsque, en fait, les deux caractères ci-dessus précisés seront réunis. Il est essentiel en effet que les parties obtenues ne diffèrent pas entre elles en bonté et en valeur, et de plus, il faut que le morcellement n’amène pas une diminution sensible dans la valeur totale du fonds,

Ceci posé, c’est-à-dire, étant connues les rares choses qui, au point de vue juridique, sont susceptibles de parties divises, revenons à notre point de départ et demandonsnous si la livraison de la moitié divise de la chose n’est pas l'exécution de la moitié de l'obligation rem tradendi.

La solution est différente selon qu’il s’agit d’une obligation rem mobilem tradendi où d’une obligation fundum tradendi.

Obligation rem mobilem tradendi.

Une distinction doit être faite : si le meuble ne peut être divisé en parties divises, l'obligation est indivisible et notamment la tradition ne pourra se faire que de la chose entière (omnem debebit tradere) ; si, au contraire, le meuble objet de la tradition est susceptible de parties divises, par ex. s’il s’agit d’une somme d’argent (1), la livraison d’une partie divise de cette chose est possible et correspond exactement à l’exécution d’une même partie de l'obligation qui est déclarée divisible (2).

(1) L. 4 $ 36, Dep., XVI, 3, suppose même que la somme d’argent est renfermée dans un sac cacheté (ce qui n’a rien d'étonnant puisqu'il s’agit de dépôt), un tel sac d'écus semble devenir un meuble corps certain, un tout ayant une individualité propre et par suite non susceptible de division, mais comme le sac, dans l'hypothèse, est un élément sans valeur, on ne considère que la somme d'argent qui est divisible.

(2) La distinction que nous venons de faire est présentée par la 1. 1 $ 36, Dep., XVI, 3, de la façon la plus nette : « Si pecunia in sacculo signato,....; sed si res sunt quæ dividi non possunt....». Elle est d’ailleurs corroborée par d’autres textes ; l’un (L. 22, Dep., XVI, 3) parlant du dépôt d'un plat (lanx , chose indivisible, dit que « nisi pro solido res non potest restitui » ; au contraire la 1. 12, C., Dep., IV, 34, visant le dépôt d'un cerfum pundus auri ou de cerla pecunia numerata parlé de la restitution opérée par le dépositaire à l’un des héritiers du déposant de sa part seulement (portionem suam, partem suam). V. les scolies ajoutées à ce texte aux Basiliques, XII, 2, 45. Il est à remarquer que ces divers textes se réfèrent à la restitution à opérer par un dépositaire. Mais nous ne voyons aucun motif de ne pas appliquer leur décision à toute obligation de restituer qui ne porte que sur la détention (commodataire, créancier gagiste, preneur, etc.), et plus généralement à toute obligation de tradere. Nous en trouvons la preuve dans un texte relatif à la vente, L. 31 8 8, De œdil. ed., XXI, 1. I s’agit dans ce texte d'un esclave commun qui a acheté une chose indivisible, dans

EN PTE

Obligation /undum tradendr.

Celle-ci est toujours indivisible que l'immeuble soit ou ne soit pas susceptible de parts divises (1).

l'espèce un autre esclave, l'un des maîtres ne peut pas, dit Marcellus, en offrant sa part du prix, réclamer la tradition de l'objet acheté ; le jurisconsulte nous en donne cette raison : le vendeur, à titre de sûreté, a droit de garder par devers lui la détention de la chose jusqu'à parfait paiement, or, dans notre hypothèse, s’il devait, en recevant une partie du prix, faire la tradition correspondante, il ne pourrait faire autrement que de se dessaisir de la chose entière, de sorte que, pour le reste du prix, il n'aurait plus la garantie à laquelle 1l a droit (v. Maynz, Il, $ 210, n. 7, 4e éd.). Mais par & contrario, s'il s'agissait d'une chose divisible, il en serait autrement: Primus achète à Secundus 100 sacs de blé, Primus meurt laissant deux héritiers, l'un d'eux peut, en oflrant la moitié du prix réclamer 50 sacs, l’action empti se divisera. Nous retrouvons donc en matière de vente notre distinction. Et qu’on n’objecte pas à cette théorie, ainsi que le faisaient Scipio Gentilis (De dividuis et individuis obligationibus, chap. XVIII, t. I de ses Opera, p. 157 et 158) et d’autres la 1. 3 8 3, Commod., XIIL, 6, parce que ce texte vise non l'obligatio restituendi mais l'obligatio ad id quod interest qui est née par suite du défaut de restitution (ce texte lui-même prévoit le cas spécial où le défaut de restitution est dû au fait d’un seul pour mettre tous les dommages-intérèts à sa charge).

(4) La 1. 72 pr., V. O., ne laisse subsister aucun doute à cet égard, elle déclare indivisible sans aucune distinction l'obligation fundum tradendi. Ce texte, qui est formel, ne laisse pas que d'être fort gènant pour les jurisconsultes qui regardent l'obligation rem tradendi comme divisible. Leur seule ressource est de prétendre qu'il vise une hypothèse particulière. Savigny (S 32, t.1, p. 375 et s.), et après luï M. Accarias (n° 516, t. IT, p. 251, n. 2) pensent qu’à l'obligation fundum tradendi dont parle Ulpien était adjointe une séipulatio pænæ « spondesne fundum tradi et nisi traditus erit fundus centum dari? ». C’est là une supposition purement gratuite que rien dans le texte ne laisse entrevoir. Elle doit d'autant moins être admise qu'elle n'expliquerait rien quand bien même elle serait exacte car l’adjonction d’une stipulatio pænæ à une obligation divisible n’a nullement pour effet de rendre cette obligation indivisible (M. Accarias le reconnait lui-même, Loc. cit.), il ne nous ést pas dès lors permis de supposer qu'Ulpien ait confondu les effets de l’indivisibilité d'une obligation avec ceux de l’indivisibité d’une condition. D’ailleurs, comment concevoir que, donnant des exemples d'obligations parfaitement indivisibles, Ulpien ait eu l’idée d'y mêler une obligation de sa nature divisible et qui ne serait, dans l'espèce, indivisible que par suite d'une circorstance particulière (adjonction d’une stipulatio pænæ), circonstance que le jurisconsulte omet précisément de nous signaler alors que c’est elle qui donne à l'exemple sa raison d'être, A cetteaffirmation de Savigny on peut appliquer ce que M. de Vangerow ($ 567, II, p. 10 Jine, T° éd., 1869) dit de l'interprétation donnée par Savigny de la 3e et derniére phrase de

RTE

Il nous faut maintenant expliquer pourquoi lorsque le meuble est divisible l'obligation elle même le devient et pourquoi cependant lorsqu'il s’agit d’un fonds divisible l'obligation reste indivisible.

Que l'obligation devienne divisible lorsque la tradition qui en est l’objet peut se faire par parties identiques c’est ce qui se comprend facilement, ce n’est qu'une pure application du principe posé au début de nos explications (p. 3). Mais qu'il en soit autrement lorsqu'il s’agit d’un immeuble non bâti voilà qui paraît moins logique.

Toutefois au point de vue pratique la décision de la I. 72 pr. se justifie assez bien. Lors en effet qu'il s’agit de quantités mobilières la division matérielle s’opère facilement et donne des résultats aussi mathématiquement exacts que la division intellectuelle. S'il s'agit au contraire d’un immeuble, d’un fonds non bâti, on peut sans doute théoriquement concevoir une division matérielle donnant des parts égales, mais en fait il sera excessivement rare que l’on arrive à cette complète égalité des parts, à leur identité qui est nécessaire pour que l'obligation soit qualifiée divisible. Sur ce point auraient surgi nombre de difficultés qui disparaissent avec la décision de la L. 72 pr.

la 1. 72 pr. (Celsus tamen....) et la qualifier d’affirmation plus que hardie. Il en est de même de celle de Dumoulin (n°s 306 à 316). Pour Dumoulin la circonstance particulière qui rend l'obligation fundum tradendiindivisible dans l'hypothèse de la 1. 72 pr., c’est que la tradition y est due en vue d'une fin déterminée, ad certum usum finemque principaliter consideratum in contrahendo, qui quidem usus et finis non potest haberi pro parte (Pars H,n° 313 initio), par ex. (c'est l'ex. donné par Pothier, Traité des Obligations, n° 295 fine) si, voulant bâtir ma maison et n'ayant point de chantier pour y placer les matériaux nécessaires que je veux faire venir ici pour cela, je conviens | avec mon voisin « qu'il me donnera l'usage d'une pièce de terre qu'il a près de ma maison pour me servir de chantier ». À Dumoulin s'appliquent les objections que nous adressions à Savigny, son explication de la 1, 72 est tout aussi divinatoire. De plus, aucun texte du Digeste, à notre connaissance, ne fait allusion à cette prétendue indivisibilité conventionnelle que Dumoulin sous-entend dans lal. 72 pour les besoins de son système. Prenons donc la 1. 72 pr. dans son sens naturel et considérons l'obligation fundum tradendi comme aussi généralement indivisible que le sont les autres obligations

citées par ce texte.

Tor

Voici en outre un inconvénient particulier qui est épargné au créancier : c’est par ex. un bailleur, le fermier est mort au cours du bail laissant deux héritiers qui ont pris chacun la moitié du fonds pour le cultiver. Si Pobligation fundum tradendi était divisible, à expiration du bail l’un d’eux restituant serait libéré, l’autre ne restituant pas la moitié qu'il détient le bailleur n’obtiendrait contre lui par l’action locati qu'une condamnation pécuniaire. Sans doute avec cét argent il pourrait acheter un terrain d’égale contenance et valeur. Mais il est à remarquer qu’il aurait ainsi deux fonds situés peut-être loin l’un de l’autre au lieu de l’exploitation unique que lui permettrait la restitution totale. L'obligation étant déclarée indivisible sera réputée inexécutée pour le tout, le bailleur obtiendra le montant de la valeur totale avec lequel il pourra se procurer un nouveau fonds de même étendue, susceptible d’une exploitation unique (1). Ce danger le créancier d’une chose mobiliére ne le court pas puisqu'il peut toujours réunir les deux moitiés en un seul tout.

Quelle que soit la valeur de l'explication qui précède il n’en reste pas moins acquis que la solution donnée par nous respecte les textes du Digeste en les appliquant distributivement (2).

Finalement la conclusion à laquelle nous conduit notre étude de l'obligation rem tradendi est la suivante : cette obligation est indivisible, sauf lorsque l’objet de la tradition est une quantité, une somme de choses fongibles.

(1) On remarquera qu'ici l'héritier du preneur qui voudrait restituer se trouve empèché de le faire et doit payer la moitié de la valeur du fonds. Les jurisconsultes romains ont passé outre parce que l'inconvénient est assez minime pour lui, en vendant le fonds il se procurera de quoi payer la moitié de la condamnation. D'ailleurs les textes nous apprennent que s’il est en perle par suite de la non exécution du chef de son cobéritier il aura un recours contre lui, ñe unius factum cæteris damnosum sit. LL. 25 $ 12 et 44 SD, MOMACNC EX 2 ENLEE2 810 A0)

(2) C’est là une considération importante qui doit toujours guider le jurisconsulte dans l'interprétation des lois romaines.