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il a déjà de son chef les diverses actions que nous avons étudiées ; l'avantage que la subrogation peut lui procurer c'est que l’action personnelle de subrogation lui permet, dans la mesure où elle lui est donnée, d’invoquer les qua-

recours, donne une décision générale s'appliquant au recours en lui-même, par quelque action que ce recours soit exercé, (p. 82, n. 1).

Les rédacteurs du Code ont voulu, avons-nous dit, éviter un cireuit d’actions, circuit purement imaginaire d’ailleurs (v. ». 100, n. 1). Pratiquement, peu importe le motif, puisque la décision est formelle. Mais théoriquement, comment justifier la solution de l’art. 875 qui se retrouve dans le premier alinéa de l'article 1214 ? Le motif généralement mis en avant se tire de la garantie existant soit entre cohéritiers soit entre codébiteurs solidaires. Il est bien vrai que les codébiteurs solidaires sont garants les uns à l'égard des autres, mais c'est seulement en ce sens que chacun d’eux doit supporter une partie de la dette et ne pas la laisser tout entière à la charge de celui que le créancier a poursuivi. Eh bien, lorsque celui des trois codébiteurs solidaires qui a payé le tout au créancier réclame les 2/3 à l’un des autres, est-ce qu'il ne se conforme pas à son obligation de garantie en déduisant sa propre part dans la dette ; que le second se retourne contre le troisième pour le dernier tiers. De même les héritiers sont respectivement garants, mais de quoi? des lots, du maintien des lots tels qu'ils ont été formés. Cette garantie suppose les lots attribués, elle n’a lieu qu'après le partage. Cela suffit sans doute pour que l’action hypothécaire de subrogation ne puisse jamais être exercée par le subrogé au-delà de la part contributoire parce que, dans notre droit actuel (art. 2205), l’action hypothécaire ne peut être intentée qu'après le partage, c'est-à-dire à une époque où existe l'obligation de garantie à la charge des cohéritiers. Mais dans notre ancien droit la prohibition contenue dans l’art. 2205 n'existait pas, la saisie des parts indivises des héritiers dans les immeubles de la succession était possible (arrêt du 26 mai 1551, dans Louet et Brodeau, vo Hypotbèque, XI, n° 8; Adde Lamoignon, Arrélés, tit. XXI, n° 44); le recours par l’action hypothécaire de subrogation pouvait avoir lieu avant le partage, époque où il ne peut être question de garantie des lots puisqu'il n’y a pas de lots de formés ; la garantie n'aurait alors nullement fait obstacle à ce que le subrogé réclamât à l’un quelconque de ses cosuccesseurs la totalité de l’'excédant. Et d'ailleurs sous le Code civil l'action personnelle de subrogation peut, sans aucun doute, être exercée avant le partage, alors que l'obligation de garantie n’existe pas, ne s'oppose pas à ce que le subrogé réclame à son cohéritier légitime sa part héréditaire calculée abstraction faite des légataires et des successeurs aux biens, supérieure, par conséquent, à sa part contributoire. Il nous faut donc chercher, à la division du recours, ordonnée par les art. 815 et 1214, 1er al., un motif autre que l’obligation de garantie. Nous indiquerons, un peu plus loin, qu'il se tire à nos yeux de la répartition de l'insolvabilité de l'un des contribuables opérée entre les cohéritiers ou codébiteurs solidaires solvables par les art. 876 et 1214, 2 al.

lités particulières de la créance du subrogeant (1) : titre exécutoire, élection de domicile, clause pénale, demeure par la seule échéance du terme, compétence d’un tribunal particulier, indication d’un lieu de paiement, etc.

b. Si l’un des contribuables est insolvable sa part dans la dette se répartira au marc le franc entre tous les autres. Art. 876 (2). Et c’est, croyons-nous, dans cette répartition qu’il faut chercher le véritable motif rationnel de la division générale du recours imposée au subrogé par les art. 875 et 1214, 1° al. (3).

Au moyen de quelle action l’héritier qui a payé la tota-

(1) I est d'autant plus intéressant de le noter que c’est là l'unique avantage retiré de la subrogation par l'héritier, si l'immeuble qu'il détient est le seul affecté par hypothèque à la garantie de la créance.

(2) Solution absolument certaine ; l'art. 876 se lie intimement à l'art.875, comme le deuxième alinéa de l'art. 1214 se relie au premier. V. p. 74, n. 3, et Pa anus

(3) 1 semble que ce soit déjà cette considération qui ait entraîné la conviction des membres du Parlement de Paris lors des arrêts de 1650 et de 1674 qui ont introduit la division du recours (v. p. 97, n. 1). De la répartition de l’insolvabilité résulte en effet : 10 que le subrogé n’a aucun intérèt sérieux à réclamer tout l’excédant à l’un quelconque de ses cohéritiers (ce que nous disons des cohéritiers est complètement applicable aux codébiteurs solidaires, l'évolution historique a été la même, v. p. 97, n. À) ; 2° qu'au contraire, le contribuable poursuivi par Le subrogé a un intérêt des plus légitimes à ne pas débourser plus que sa part contributoire dans la dette et dans les insolvabilités de ses cohéritiers, intérêt que la loi sauvegarde en ne permettant au subrogé de lui réclamer que cette part contributoire. Développons ces deux idées. Lorsque le fardeau d’une dette (ici l'excédant) doit se répartir entre plusieurs, quel avantage procure d'ordinaire au créancier la possibilité de poursuivre l'un des débiteurs 2x solidum (ou pour une quotité dépassant sa part contributoire)? C’est d'échapper au risque de l’insolvabilité des autres contribuables qui l’atteindrait s'il était forcé de diviser son action entre eux. Or, ici, cette insolvabilité est expressément mise à sa charge, de telle sorte que, s'il avait exigé de l’un d'eux tout l'excédant et qu'un autre fût insolvable, il serait obligé de rendre au premier une partie de ce qu'il eu avait reçu. Il est plus simple que le subrogé ne puisse réclamer à chacun des autres contribuables que ce qu'il doit définitivement supporter dans la dette. D'autant plus que le contribuable poursuivi par le subrogé a le plus grand intérêt à ne pas rembourser à celui-ci la part qui lui incombe dans l’insolvabilité de l’un des autres : cette part, en effet, le subrogé est éventuellement appelé à la lui restituer lorsque l'insolvabilité sera constatée, mais peut-être alors le subrogé serat-il lui-même devenu insolvable et par suite incapable d'en indemniser le

lité réclamera-t-il aux autres leur part dans l’insolvabilité de l’un d’eux ? Aux héritiers légitimes il réclamera la part leur incombant dans l’insolvabilité d’un successeur irré-

gulier ou d’un légataire au moyen de l’action de subroga-

contribuable qu'il a poursuivi. Pour nous bien faire comprendre, prenons un exemple : Primus et Secundus héritiers légitimes, Tertius légataire du tiers, dette hypothécaire de 12. Primus paie les 12. S'il se retournait hypothécairement contre Secundus pour 8, celui-ci aurait contre Tertius recours pour # ; or, Tertius est insolvable, sa part de 4 se répartit entre Primus et Secundus, Secundus va en réclamer 2 à Primus par la condictio indebiti, mais peut-être Primus est-il à ce moment insolvable, de sorte que l’insolvabilité de Tertius retomberait sur Secundus seul. Il est beaucoup plus rationnel et plus juste que Primus ne puisse le poursuivre que pour # en principe, sauf à poursuivre en mème temps Tertius pour # et, au cas où Tertius ne les lui paierait pas, à réclamer à Secundus hypothécairement 6, lui-même supportant les 6 autres. Cela peut aussi se présenter avec l’action personnelle de subrogation : le créancier pouvait réclamer personnellement 6 à Primus et 6 à Secundus, sauf à chacun d'eux à se retourner contre Tertius pour 2 ; il préfère pendant l'indivision saisir l'immeuble. Primus l’un des détenteurs paie les 12. Sans attendre le partage, qui a pu être retardé (art. 815), il veut recourir par l’action personnelle de subrogation ; il commence par se faire rembourser 2 par Tertius puis il prétend réclamer 6 à Secundus. S'il pouvait l’y contraindre, Secundus se retournerait contre Tertius pour 2, mais peut-être ce dernier serait-il alors totalement insolvable et ne lui rembourserait rien. Secundus reviendrait réclamer À à Primus qui, s’il était devenu lui-même insolvable, ne l’indemniserait pas, de sorte que Secundus paierait dans la dette 6 et Primus # seulement, alors que légalement chacun d'eux devrait supporter 5. Si Primus, Secundus et Tertius étaient codébiteurs solidaires de 12, Secundus pourrait, malgré la répartition de l’insolvabilité de Tertius, se trouver en fait supporter 8 dans la dette et Primus seulement #4 ; il n'aurait pour se défendre aucune exception de garantie comme il y en a une entre héritiers au Cas de recours par l'action hypothécaire après le partage. Cest ce résultat qui a choqué le Parlement de Paris et l'a décidé, étant donnée la répartition, à imposer au subrogé la division du recours entre ses codébiteurs solidaires (arrêt de 1650, Journal des Audiences, I, p. 454, consulter surtout les deux alinéas qui précèdent le dernier). L'inconvénient qui résulte pour lui de la division de sa poursuite est minime à côté de l’avantage procuré sans aucune injustice à ses codébiteurs. Plustard,lorsqu'en1674la question se présenta entre cosuccesseurs à titre universel (dans l'espèce, des codonataires dont l’un avait payé la totalité d'une rente constituée devant notaires), le Parlement statua sans difficulté comme il l'avait fait dans son arrêt de 4650 (Jowrnal du Palais, 1, p. 615). Qu'on parcoure ces deux arrêts et on n’y trouvera aucune trace ni du circuit d'actions ni de la garantie, il y est seulement question de la répartition de l’insolvabilité, c'est là qu'est le motif le plus général de la division du recours. g

tion (1); dans tous les autres cas, il n’aura que l’action naissant à son profit de l’art. 876 (2).

2° A la caution il ne pourra réclamer aucune partie de la dette, car ce qu’il a payé au-dessus de sa part contributoire c’est à titre de tiers détenteur, c’est à ce titre qu'il est subrogé, or nous pensons que le tiers détenteur qui paie n’a aucun recours subrogatoire contre la caution. Arg. art. 2037. (3).

IIT.— Si l'héritier qui a ainsi payé la totalité de la dette hypothécaire est un héritier bénéficiaire, de deux choses une :

Ou il a payé des deniers de la succession et alors il est subrogé (art. 1251 3°) comme le serait un héritier pur et simple (p. 103, n. 3).

Ou ïil a payé de ses deniers propres et alors 1l est subrogé (1251 4°) comme le serait un tiers qui aurait stipulé la subrogation en payant la dette hypothécaire.

(1) Le créancier payé pouvait en effet, laissant les successeurs irréguliers ,

et les légataires de côté, poursuivre les héritiers pour leur part héréditaire calculée abstraction faite de la présence de légataires ou de successeurs irréguliers, de l'insolvabilité desquels il leur imposait ainsi le risque. Eh bien, l'héritier subrogé fera de même.

(2\ Dans ces cas, le créancier réduit à son action personnelle aurait été obligé de subir les conséquences de l'insolvabilité de l’un des successeurs de son débiteur sans aucun recours contre les autres (v. p. 109, n. 3). L’action de subrogation, qui n’est autre que l'action même du créancier payé, ne donnerait donc au subrogé aucun recours à raison de cette insolvabilité. C'est l’art. 876 qui, répartissant l'insolvabilité de l’un entre les autres, accorde par là même une action pour sanctionner cette répartition, mais ce n’est qu'une-action personnelle ordinaire.

(3) C'est le sentiment de MM. Aubry et Rau, IV, $ 321, texte et note 84, et Demolombe, Contrats, IV, n° 651. Mais alors même que l’on admettrait le tiers détenteur ordinaire à recourir contre la caution (Troplong, Cautionnement, n° 429, Hypothèques, KT, n° 800 bis ; cpr. Larombière, loco infra cit.), on devrait refuser ce droit à l'héritier qui nous occupe, parce que, bien que ne représentant le débiteur principal que pour partie, il n’en est pas moins tenu d'indemniser la caution pour partie de la somme, quelle qu’elle soit, qu'elle paie dans la dette ; l'héritier se trouve donc au regard de la caution dans la même situation qu'il serait en face d’un acquéreur du chef du défunt ayant droit à la garantie, « quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio » v. p. 95, n. 1. Contra, Larombière, sur l'article 1252, n° 19, t. IV (2e édition), p. 415, 416 et 417.

Pour ce dernier cas on arrive aux solutions suivantes :

1° À chacun de ses cosuccesseurs.

a. Il pourra demander, comme l'aurait pu faire le créancier payé, sa part contributoire ou sa part héréditaire dans la dette, part calculée en se comprenant luimême au nombre des successeurs (1).

b. Mais l’insolvabilité de l’un d’eux restera à sa charge (2) à moins qu'il ne s'agisse d’un successeur aux biens auquel cas 1l peut la mettre à la charge des héritiers légitimes en

(4) C'est-à-dire que, contrairement à ce que nous avons admis pour le recours par l’action hypothécaire (p. 106, n. 3), l'héritier bénéficiaire recourant par l’action personnelle de subrogation doit faire déduction de sa part dans la dette. Les deux solutions découlent de cette même idée que l'héritier bénéficiaire qui paie une dette héréditaire de ses deniers propres peut recourir contre la succession comme l'aurait pu faire le créancier luimême, or ici, le créancier aurait été obligé de diviser son action personnelle entre tous les successeurs y compris l'héritier bénéficiaire, l'acceptation de la succession sous bénéfice d'inventaire par l’un des héritiers, ne modifiant aucunement la division des dettes au regard du créancier.

(2) Nous avons vu en effet, p. 15, n. 1, que la répartition de l’insolvabilité de l’un des héritiers entre les autres tenait à ce que l’un d'eux, ayant été forcé à raison du caractère hypothécaire de la dette de payer la totalité de celle-ci, l'équité se refusait (ce sont les expressions de Pothier) à ce que lui seul portât le poids de cette insolvabilité. En outre, au point de vue des textes, nous avons fait remarquer (p. 74, n.3) la corrélation qui existe entre les art. 815 et 876, 876 se plaçant dans la même hypothèse que 875 et n’édictant la répartion de l’insolvabilité « qu'au cas dans lequel un des héritiers ou successeurs a été contraint par l'effet de l’hypothèque de payer la totalité de la dette » (et précisément la fin de 875 met en dehors de ses disposition le cas où l'héritier bénéficiaire paie de ses deniers propres, v. p. 104, 0.1, et p.105, n. 1). Or l'héritier bénéficiaire qui paie de ses deniers propres ne se trouve pas dans cette situation; sur sa fortune personnelle il n’est aucunement tenu à l'égard du créancier héréditaire, c’est donc volontairement qu'il paie et non plus par l'effet de l'aypothèque. Si la loi lui accorde par faveur subrogation de plein droit, cette subrogation par ellemême ne lui donne aucunement droit à la répartition de l'insolvabilité; elle procure certains avantages à l'héritier bénéficiaire qui est notamment soustrait à la nécessité de diviser son recours, mais, par contre, elle ne lui accorde pas le bénéfice que l’art. 876 accorde à l'héritier qui a été forcé de payer la totalité en compensation du désavantage qui résulte pour lui de la nécessité de diviser son recours (v. p. 112, n. 3, la corrélation qui existe entre la répartition de l’insolvabilité et la division du recours).

les poursuivant pour leur part héréditaire (p. 73, texte et notes 1, 2, 3).

2° A la caution il pourra demander tout ce dont il n'aura pas été remboursé, sauf à celle-ci à se retourner ensuite contre la succession pour se faire indemniser de ce qu’elle a payé à sa décharge (1).

Que si c’est à titre de légataire par préciput de lunique (2) immeuble hypothéqué à la dette que l'héritier en a payé la totalité (de même si c’est à titre de créancier personnel du défunt qu’il veut agir) son action personnelle de subrogation est en dehors des art. 875 et 876 (p. 101 et 102), de sorte que cet héritier légataire peut, comme tout créancier étranger à la succession, agir contre ses cosuccesseurs pour leur part soit contributoire, soit même héréditaire (3) en courant le risque de l’insolvabilité de l’un de ses cohéritiers. Mais, à la différence du créancier ordinaire, il ne pourra rien demander à la caution, à moins qu'il n’ait accepté sous bénéfice d'inventaire (p. 114, n. 3, supra, texte et note 1).

(4) Cette caution fournie par le défunt ne pourra pas lui opposer sa qualité d’héritier du débiteur principal (cyr. p.114, texte et n.3) car l'acceptation sous bénéfice d'inventaire a pour effet d'empêcher les tiers que l'héritier poursuit en son propre nom (il a payé ici de ses deniers propres) de pouvoir lui opposer aucune exception du chef du défunt ou prise de sa qualité d'héritier. Aubry et Rau, VI, $ 618 10 d.

(2) De telle sorte que le subrogé n’a comme action de subrogation qu'une action personnelle (cpr. p. 112, texte et n. 1).

(3) Mais cette décision ne pourra recevoir exécution qu'avant le partage, le subrogé qui poursuivrait après le partage l’un de ses cohéritiers pour une part héréditaire supérieure à sa part contributoire se verrait repousser par une exception de garantie. Il est en effet généralement admis (Pont, Privilèges et Hypothèques, n°9 205; Cass, 2 avr. 1839, Sir., 39,1, 385) que le cohéritier qui, après le partage, est forcé de payer la totalité d’une dette ou une part supérieure à celle qu’il doit définitivement en supporter, est troublé dans la paisible jouissance de son lot qui se trouve diminué d'autant, et qu'il a, aux termes de l’art. 884 GC. C., contre ses copartageants un recours en garantie muni du privilège de l'art. 2103 30 C.C. Le subrogé garant, à titre d'héritier, de ce que son cohéritier paierait au-delà de sa part contributoire ne peut lui-même le poursuivre pour une part héréditaire supérieure à sa part contributoire.

Cette faculté de recourir contre les cohéritiers légitimes pour une part héréditaire supérieure à leur part contributoire doit, par la même raison, être reconnue au successeur qui, n'étant détenteur d'aucun immeuble hypothéqué à la dette, l’a payée volontairement en stipulant expressément du créancier la subrogation ou en se faisant céder la créance (1). De sorte que, ici (v. aussi p. 102), la subrogation conventionnelle et la cession de créance produisent un effet plus absolu que la subrogation telle qu’elle est réglementée par l’art. 875 ; cela tient à ce que le cas où nous venons de les voir intervenir n’est pas celui de l'art. 875. Mais dans le cas spécial prévu par cet article (successeur à titre universel qui par l'effet de l’hypothèque,......), cas dans lequel l’art. 1351 3° accorde de plein droit la subrogation, il ne servirait de rien au solvens, au point de vue de la quotité du recours, de stipuler une subrogation conventionnelle ou de se faire céder la créance (2).