PRINCIPAL

En payant, le fidéjusseur ne fait pas sa propre affaire, 1l agit pour le compte du débiteur principal. Il est donc juste de lui donner un recours contre ce dernier qui, étant le véritable intéressé à l'obligation, doit supporter définitivement le fardeau de la dette. Cette règle n'est évidemment pas spéciale à la fidéjussion ; elle s'applique à tous les cas d'adpromissio, et d’une façon générale à {ous les cas de cautionnement. « Zn eo quoque par omnium causa est, quod, si quis pro reo solveril, ejus recuperandi causa habet cum eo mandati judicium ».

Avant la création de la fidéjussion, et alors que la sponsio était le mode pratique de cautionner, du moins entre citoyens romains, il y avait deux mesures de

rigueur spéciales contre le débiteur qui ne remboursait pas son garant : 1° le sponsor avait, outre Faction mandati contraria, Vaction depensi qui était au double. Cette action fut instituée par la loi Publilia, dont nous ne connaissons pas la date. IPest évident qu'elle ne se cumulait pas avec l'action de mandat, car, comme celle-ci, elle avait pour objet d'indemniser le sponsor, seulement l'action depenst était mixte, {am rei quam pæne persecutoria, elle avait pour objet le double de la somme déboursée par le sponsor.

Il résulte de là que l'action mandali parait devoir être bien inutile au sponsor : il semble qu'il prendra toujours l'action depensr.

Pour comprendre qu'il ne la choisira pas toujours, il suffit de remarquer que ce doublement n6 se produit qu'en cas d'én/itiatio du débiteur principal (Gaïus, IV,$ 9: Paul, 1. 19, $ 1). I v a snfitiatio lorsque le débiteur principal, devant le magistrat, #7 jure, au moment où le sponsor demande son remboursement, nie l'existence de la dette.

Mais, dira-t-on, si dans certains cas le sponsor pous val ne pas obtenir plus par l'action depensi que par l'action mandali, etilen était ainsi lorqu'il n'y avait point d'énfitiatio de la part du reus, il atteignait du moins, même dans ces cas, un résultat égal, et dès lors avait intérèt à ne se servir que de l'action depensi, puisqu'il pouvait obtenir plus que par l'action mandati, e& n'était pas exposé à recevoir moins. Ce n'est

pas tout-à-fait exact. I pouvait arriver, en plusieurs circonstances, que le sponsor eût plutôt intérêt à agir mandati. En effet, l'action de mandat a pour résultat de le rendre complètement indemne, et par conséquent de lui procurer non seulement le depensum, mais encore les intérêts. Au contraire, dans l'action depensi, nous pensons bien que nous ne puissions invoquer aucun texte formel en ce sens que la condamnation se mesurait, comme le mot l'indique, au depensum, en laissant bien entendu de côté le cas de l’infitiatio ret.

2° Aux termes du paragraphe 22 de son IV Commenlaire, Gaïus nous dit que le sponsor, qui n'avait pas été remboursé par le reus dans les six mois du paiement, pouvait opérer sur ce dernier la manus injectio pro Judicato. On sait que la manus injectio judicati n'est autre chose qu'une voie d'exécution par laquelle le créancier met la main sur son débiteur. Le débiteur ne peut s'en dégager qu'à la condition de fournir un vindez.

S'il ne trouve personne pour jouer ce rôle en sa faveur, il est obligé de suivre son créancier et de subir l’'emprisonnement dans son carcer privatus, en attendant, s'il ne trouve aucun moyen de se libérer, d’être vendu comme esclave. La manus injectio pro judicato a exactement le même effet.

Les mnanus injectiones judicati el pro judicato disparurent par l’abrogation des /egis actiones, opérée

vers l'an 583 par la loi OEbutia. Nous remarquons toutefois que, même à l'époque de Gaïus, il subsista, de l'ancienne protection accordée aux sponsores, deux vestiges importants que ce jurisconsulte nous signale (IV, $$ 25, 102 et 186).

1° Par dérogation à la règle générale, d'après laquelle le défendeur à une action personnelle, qui plaide suo nomine, n'a pas à fournir la cautio judicatum solvi : le débiteur principal, qui est poursuivi en remboursement par son sponsor, doit fournir cette cautio. Gaïus n'indique pas la sanction, mais c'est évidemment celle qui, de droit commun, sanctionne cette obligation. Le défendeur était considéré comme #ndefensus. on le traitait comme sil état condamné, et on procédait de suite aux voies d'exécution.

2° Au paragraphe 186 de son 4° Commentaire, Gaïus remarque que les débats engagés devant le magistrat, 2% jure, ne peuvent pas dans tousleseas se terminer en un jour. IL y avait alors lieu au vadimonium : c'était une promesse du défendeur de se présenter un autre jour devant le magistrat. Le vadimonium pouvait être également donné par une personne qui ne s'était pas encore présentée 22 jure : c'était alors une façon d'introduire l'instance, le défendeur promettant par exemple de se présenter dans huit jours, devant le magistrat. En général, le vadimonium était accompagné de la promesse d'une somme d'argent, sorte de s{ipulatio

pænœæ, pour le cas où le défendeur ne se présenterait pas ; mais le montant de cette s{ipulatio ne pouvait dépasser la moitié de la somme demandée, ni en aucun cas là somme de cent mille ses{erces. Par exception, lorsqu'il s'agissait de la poursuite intentée par le sponsor contre le reus principalis, le montant du vadimonium était égal au montant de la demande.

Nous en tenant maintenant à la fidéjussion, recherchons par quelles actions le fidéjusseur pourra exercer son recours. En principe, il avait, nous dit Gaïus, l'action mandati contraria contre le reus (HE $ 127). Le plus souvent, en effet, le fidéjusseur n'est qu'un mandataire : il n'agit pas spontanément, mais bien à l'instigation et sur les prières du reus. D'ailleurs le mandat, à Rome comme chez nous, pouvait être tacite aussi bien quexprès. Le fidéjusseur s'engageait au premier cas sciente debitore, et au second cas jussu debitoris.

Néanmoins, il peut arriver par exception que le fidéjusseur n'ait pas l'action mandali contre le défendeur principal. Ilen est ainsi dans trois cas :

1° Le fidéjusseur a contre le débiteur l’action negoliorum gestorum ;

2° Il à l’action mandali contre une personne autre que le débiteur principal :

3° Ilest dépourvu de toute action en recours.

a) L* cas. — Le fidéjusseur a contre le débiteur principal l’action negotorium gestorum. I suffit de supposer

que le fidéjusseur s'est engagé à l'insu du débiteur, ignorante reo. Je dis ignorante et non pas © #nvito reo », car, dans ce dernier cas, amsi que nous le verrons plus loin, l'opinion qui prévalut est que le fidéjusseur n'avait aucune action contre le eus. Le fidéjusseur, dans celte hypothèse où il s'est engagé ignorante reo ne saurait avoir l'action de mandat contre ce dernier, mais, comme il à agi dans lintérèt du reus et fait son affaire en lui procurant du crédit ou en déterminant le créancier à s'abstenir de poursuites ruineuses pour le débiteur, il à l'action negotiorum geslorum.

Papinien, dans la loi 7, D. XVE 1, suppose que la mère d'un pupille à donné mandat à une personne de se porter fidéjusseur pour le defensor de ce pupille. Le fidéjusseur ne pourra pas recourir par laction mandati contre la mère, car ce serait lui enlever indirectement le bénéfice du senatus-consulte Velléien. Mais il aura l'action negotiorum geslorum contre le defensor.

Mais, dira-t-on, qu'importe que le fidéjusseur n'ait pas Paction de mandat, si on lui reconnait l'action negotiorum gestorum ? Celle aclion ne produira-t-elle pas exactement les mêmes résultats? Cela est vrai en général; néanmoins nous pouvons relever deux différences entre ces deux actions:

La première à un intérèl surtout historique, car elle finit par disparaitre. On sait que le débiteur tenu d'une

action de bonne foi à raison d'une opération à laquelle il n'avait pas intérèt, n'était responsable que de son dol ou de sa faute lourde : celle-ci s'appréciait toujours 7x concrelo el devait être prouvée par le demandeur. Par dérogation à cette règle générale, le gérant d'affaires fut, de tout temps, tenu pour responsable de sa faute légère in abstracto. et devait prouver qu'il était exempt de cette faute. Certes, la même solution fut

donnée à la fin du droit classique pour le mandataire.

Mais pendant longtemps on lui avait appliqué la règle générale : en effet, disait-on, le mandataire rend un service gratut : donc, il ne doit répondre que de son dol et de sa faute lourde prouvés par le mandant. Cette décision relative au mandat est présentée comme encore vivante par un texte de Modestin, l'un des derniers jurisconsultes classiques, qui est rapportée dans la Collectio lequm mosaicarum.

La seconde différence est indépendante de l'époque à laquelle on se place dans l'histoire du droit roman. Le mandataire peut se faire rembourser par son mandant tout ce qu'il a payé dans les limites du mandat, intra fines mandati. Le gérant d'affaires, par cela même qu'il s'est mêlé des affaires d'autrui sans en être prié, doit ètre traité d'une manière un peu plus rigoureuse. [n'a droit au remboursement de ses dépenses que dans la mesure où elles ont été utilement faites, c'est-à dire dans la mesure où un père de famille dili-

‘gent les aurait faites, quand bien même le profit n’en

subsisterait pas. Citons deux applications de cette formule :

le Le fidéjusseur à payé alors que le créancier était tout disposé à accorder à son débiteur des délais. Si le débiteur prouve ce point, le fidéjusseur ne pourra pas exercer un recours aussi fort: on déduira /'interusurium, c'est-à-dire l'intérèt que produiront les sommes dues entre le jour du paiement accompli par le fidéjusseur et celui auquel le débiteur aurait pu faire reculer le paiement.

2° Le fidéjusseur à payé dans l'ignorance d'une exception. S'il était mandataire, on n'aurait rien à lui reprocher: élit au reus à lui faire connaitre cette exception. Au contraire, si le fidéjusseur n'est qu'un gérant d'affaires, le eus ne peut évidemment avoir l'idée de lui faire connaitre cette exception: donc le fidéjusseur sera alors dépourvu de recours.

b).2° cas. — Le fidéjusseur a l'action mandati contre une personne autre que le débiteur principal. Un mandator pecuniæ credendæ me donne mandat de fide Jjubere pour une autre personne Secundus. au su de ce dernier et avec sa volonté. Dans ce cas, je pourrai, après avoir payé, recourir à la fois contre le reus et contre le »mandalor (Pap. L. 53, D. XVID.

Mais. supposons que Primus me donne mandat de cautionner Secundus à l'insu de ce dernier ou contre son gré. Je pourrai poursuivre le mandant Primus par l'action mandali contraria. Mais tout recours me sera

RECOURS DU FIDÉJUSSEUR CONTRE LE DÉBITEUR 23 refusé contre le débiteur principal, S'ecundus : c'est ce qui est généralement dit dans la loi 53, que nous venons de citer : «€ Quod si pro invilo vel ignorante, alterutrius mandatum secutus fidejussit, eum solum convenire polest, qui mandavil, non eliam reum promitlendi ».

Ce texte parait, sur un point, en contradiction avec ce que nous avons dit dans la précédente hypothèse. Il met en effet sur la même ligne le cas où le débiteur ne veut pas être cautionné (reus invilus), et celui où il ignore la fidéjussion (reus ignorans). Or quand le débiteur était invilus, les Romains en général n'admettaient pas le recours : c'était du moins la doctrine dominante que Justinien a fait prévaloir. Lors au contraire que le débiteur était ignorans, on considérait le fidéjusseur comme un gérant d'affaires.

Telles sont les décisions, que nous avons précédemment données, eh bien! le jurisconsulte dit ici que le fidéjusseur ne peut poursuivre le eus ignorans. Comment expliquer cette contradiction ? En thèse générale, il est vrai qu'on donne au fidéjusseur negotiorum gestorum un recours contre le reus, parce qu'on suppose qu'il a voulu, non pas lui faire une libéralité, mais simplement gérer son affaire. Mais, lorsque je cautionne sur le mandat d'un tiers, cette présomption est moins naturelle. J'ai cautionné alors pour obéir au mandant, et en comptant sur le recours contre ce dernier. On doit naturellement présumer que je me contente de

cette action, et non pas que j'ai entendu faire l'affaire du reus principal. Sans doute, il est vrai que j'ai, de mes deniers, procuré la libéralité du reus : mais c'est pour me conformer aux instructions de mon mandat et non pas pour être utile au débiteur.

De même celui qui, sur le mandat de Primus, paierait la dette de S'ecundus, aurait un recours contre son mandant et non contre le débiteur lui-même. « Vec me movet, dit Papinien, quod pecunia fidejussoris reus liberetur, id enim contigit etsi meo mandato pro alio solvas ».

c).3° cas.—Lefidéjusseur est dépourvu de toute action en recours contre le débiteur principal. Nous renvoyons pour ce point à notre deuxième partie.

Quel est le montant du recours du fidéjusseur ?

Nous répondons que le montant est précisément égal au déboursé effectué par le fidéjusseur. Au reste, cette règle doit ètre tempérée par cette remarque, que laction mandat contraria, qui sert au fidéjusseur de moyen de recours, est une action de bonne foi. En conséquence, des intérèts pourraient lui être alloués, même indépendamment de la mise en demeure du débiteur, toutes les fois que le juge estimera que cela est nécessaire pour rendre le fidéjusseur complètement indemne.

À quelle époque le fidéjusseur pourra-tAl exercer son l'ECOUTS ?

En principe, cette époque est celle où le fidéjusseur

aura libéré le débiteur. Mais il faut qu'il se soit conformé pour cette libération au mandat qui lui a été donné. Par exemple, si le fidéjusseur à payé avant terme, il ne pourra recourir qu'à l'échéance.

Le fidéjusseur qui à été condamné sur la poursuite du créancier peut-il, intra dies judicali, c'est-à-dire alors que le délai pour exécuter la condamnation n’est pas encore expiré, recourir contre le débiteur principal. IL y eut des difficultés sur ce point. L'opinion qui l'emporta est qu'il pouvait recourir immédiatement Sans doute il avait, alors, un délai pour payer, mais le fait même de la condamnation le mettait en perte et devait, dès lors, l’autoriser à recourir contre le débiteur. Seulement, il faut remarquer que, dans ce cas, le juge peut autoriser le débiteur, au lieu de rembourser de suite le fidéjusseur, à prendre son fait et cause et à se substituer à lui dans l’action judicati ; en un mot, il suffit que le débiteur vienne défendre le fidéjusseur quand le créancier intente contre lui l'action judicati.

Le débiteur peut obtenir un délai modéré pour rembourser le fidéjusseur. Il en est ainsi notamment lorsque, le débiteur principal étant mort, le recours est exercé par le fidéjusseur contre son héritier. C'est ce que décide la loi 105, D. de sol, qui prévoit le cas où le fidéjusseur a payé le créancier entre le décès du débiteur et l’adition de son héritier. Le fidéjusseur ne peut forcer cet héritier à le rembourser immédiatement

après l'adition, car, ainsi que le dit le texte, linstitué ne saurait être tenu d'avoir sur lui un sac d'écus, au moment où il fait addition : « non debet adire cum sacco. »

Nous avons dit que le fidéjusseur pouvait recourir contre le débiteur principal, soit par l'action mandali, soit par l'action negotiorum gestorum. W peut également recourir au moyen de l'action qu'avait le créancier contre le reus, en avant soin de se faire céder cette action avant le paiement, conformément aux règles que nous verrons au chapitre 3.

À quoi cette cession peut-elle lui servir? À priori, il semble qu'elle ne lui procurera aucun avantage, puisqu'il à déjà, de son propre chef, l'action mandati ou l'action regotiorum gestorum. Néanmoins on peut trouver des cas où cette cession aura de lintérèt :

1° Le créancier a un privilegium inter personales actiones, &'està-dire un droit de préférence à l'encontre des créanciers chirographaires, et tenant, non à la qualité de la personne, mais à la qualité et à la nature de la créance ;

2° Le créancier à une action rentrant dans la catégorie de celles que infitiatione duplantur.