Comme cela a dû être le cas normal au début, comme en

nées, il y avait toujours l'inconvénient en louant la chose à un tiers que le vendeur pouvait racheter la chose et expulser le locataire. Au contraire si c'était le vendeur quidevenait lui-même locataire, cetinconvénient disparaissait et de plus l’ancien propriétaire avait l’avantage de continuer une exploitation qu'il pouvait être en état de diriger d’une manière fructueuse.

Mais par sa nature le contrat pignoratif ne répond plus au même besoin économique que l’antichrèse. Celle-ci nous apparaît comme un échange de jouissances, ainsi que le veut dire du reste le mot antichrèse. Les moyens d’action économique de l’emprunteur ne sont pas augmentés ; au contraire le contrat pignoratif est une opération de crédit qui, s’il est employé utilement aura pour but d'augmenter la puissance productive de l’emprunteur. Du côté du capitaliste maintenant dans l’antichrèse qu'il le dise ou non,ce qu'il recherche,c’est d’avoir à bon compte la chose donnée en gage au moins pendant toute la durée de l’opération ; elle rapportera autant que s’il l'avait achetée ferme et il la paiera moins cher ; au contraire dansle contrat pignoratif ce que le capitaliste cherche c’est à faire un placement tranquille. Par une coïncidence remarquable, le contrat pigno-

tout cas cela a pu être convenu expressément à n'importe quelle époque.

ratif se prête merveilleusement à cet usage. En effet tandis que dans l’antichrèse la somme fournie est forcément presque égale à la valeur ordinaire de la chose ; dans le contrat pignoratif elle peut lui être très inférieure sans lésion pour l’emprunteur. Il suffit que le chiffre du loyer soit en rapport non pas avec la valeur de la chose, mais avec la somme fournie. Sans doute on peut au premier abord être tenté de dire : à l'expiration du délai, si emprunteur ne peut pas rembourser il va perdre sa chose dont la valeur est bien supérieure à la somme reçue, mais il faut remarquer que, si ayant pressenti son prêteur avant l'échéance il n’a pas pu obtenir de lui une prolongation, il pourra s'adresser à un autre capitaliste qui remboursera le premier que celui-ci le veuille ou ne le veuille pas et reprendra l'affaire aux lieu et place du premier capitaliste. Il pourra s’il le veut s'adresser non plus à un second capitaliste désireux de prêter, mais à une personne désireuse d’acheter. Celle-ei avec le concours du débiteur offrira la somme prêtée au premier capitaliste qui sera bien obligé de la recevoir et au même instantil acquerra la propriété de la chose bar la volonté du débiteur, et il versera à celui-ci la différence entre la valeur de la chose et la somme prêtée.

Telle est l’économie du contrat pignoratif dans un pays où comme à Athènes il est pratiqué sans

Te

crainte et couramment et où les frais de vente sont très peu élevés (1).

Qui supporte ici les risques ? On admettait en Grèce que pour que le prêt fût considéré comme très bon, la chose donnée en garantie devait valoir le double du montant du prêt. Il est d’une part certain, que quand la chose avait péri partiellement et que cependant il voulait la racheter, il devait rembourser toute la créance comme si la chose était restée dans son état primitif. Personne ne conteste ce point (du reste on ne parait pas s’en être non plus beaucoup préoccupé). Il ressort implicitement, mais avec évidence des exemples concrels que nous connaissons et tout spécialement du plaidoyer de Démosthène (Nicobule contre Panténète) où la moitié de la chose donnée en garantie consiste en esclaves. Le taux qui est de 12 o/o est celui des placements

sans risques et évidemment s’il y a des esclaves qui

1. Toutefois nous noterons qu’en France au moyen âge on rencontre assez fréquemment la clause portant que le fonds donné en mortgage ne pourra être racheté que des deniers mêmes du vendeur et non de ceux qui seraient fournis par un autre bailleur de fonds qui se substituerait au premier ; par exemple Gartulaire de Gellone. Alaus, Cassan et Meyÿnial, p. 324, n° 389 ; aussi à Redon ; v. en outre Génestal, Rôle des monastères comme établissements de crédit. En Grèce nous ne voyons rien de semblable ; du reste le crédit était bien mieux organisé dans la Grèce antique que dans la France du

moyen âge.

mi 74 — meurent la perte en sera pour le débiteur qui ne pourra pas de ce chef prétendre à rembourser une somme moindre. Une question qui ne paraît pas non plus avoir été examinée et qui est plus délicate est celle de savoir ce qui se passera si par cas fortuit la perte devient assez forte pour que ce qui reste de la chose ne vaille pas la somme reçue ; que doit-on décider ? Laissons cette dernière question pour le moment, et revenons un instant à la règle précédente. Pourquoi le débiteur s'il veut racheter est-il obligé de rendre intégralement la somme reçue ? Cela paraît très inoffensif au premier abord, cependant c’est encore une nouvelle condamnation de Ja théorie qui dit que c'est le propriétaire qui supporte les risques. Pour rendre la chose plus facilement compréhensible tout en la fouillant à fond, prenons un exemple : À vend à réméré à B une équipe de 10 esclaves moyennant 10 mines. B reloue cette équipe à À moyennant 10 drachmes par mois. Voilà le contrat. D'un autre côté les esclaves, supposonsles tous identiques, valent 2 mines chacun. Un certain temps après, deux esclaves meurent ; puis À veut rembourser et racheter ses esclaves. Comment la situation va-t-elle se régler ? Si on applique les principes de la théorie courante, voici comment on raisonnera. Réglons d’abord le louage. I n’y a plus que 8 esclaves. À rendra donc 8 esclaves à 2 et sera

alors libéré. Réglons maintenant le réméré. À dira

ST Ne

à B: « Je veux racheter ; il n'y a plus que 8 esclaves, je l’ai vendu 10 esclaves pour 10 mines, tu m’en rends 8, voilà 8 mines. » Et B perd 2 mines. S’il venait à l'esprit de B de dire à À : «Rachète les esclaves qui restent pour 10 mines ou ne les rachète pas du tout, car nous sommes convenus de 10 mines et non de 8. » À n'aurait pas de mal à répondre : « Sans doute nous sommes convenus de 10 mines, mais pour 10 esclaves. À l’époque où l’accident est arrivé tu étais propriétaire, tu l'es du reste encore maintenant, c’est donc toi qui dois supporter les risques ; il s'est produit une perte de 2 esclaves, tu dois perdre 2 mines. »

Si maintenant invoquant une théorie romaine qui n’a rien à voir en droit grec, B disait à À : « Ce n’est pas le propriétaire de la chose qui doit supporter la perte, c'est le créancier ; or, tu étais créancier au moins éventuel des esclaves. » À. répondrait : (Non, je ne suis pas créancier éventuel des esclaves ; je suis ton créancier seulement pour une obligation de faire, l'obligation de me revendre les esclaves ; or, cette obligation je te demande de l’exécuter seulement dans la mesure où tu le peux ; je ne te demande pas de me rendre les esclaves qui n’existent plus, je te demande de me rendre ceux qui restent; ce n’est pas une raison pour que je te paye ceux qui sont morts. » À supposer même que cette dernière

théorie dût être tenue pour fausse il n’en est pas

moins vrai que si le vendeur à réméré avait conclu autant de contrats que d’esclaves, il n'aurait pas subi la perte sur les esclaves morts. Il n’est ni très logique, ni même, me semble-t-il, très juridique que l'acheteur puisse ainsi se rattraper d’un esclave sur l’autre. Il n’est pas non plus très rationnel de faire supporter la perte totale par une partie et la perte partielle par l’autre. Au surplus cette prétention de B constituerait une ignoble spéculation, que les Grecs, pensons-nous, auraient appréciée aussi sévèrement qu’on pourrait faire le de nos jours. Si la chose ne valait pas plus que la somme, À ne tiendrait probablement pas autant à racheter et B cherche par un procédé détourné à se couvrir d’une perte que normalement il devrait supporter. Evidemment le caractère odieux du procédé de B n'existe en réalité que lorsqu'il n’y a pas relocation ; mais tout nous montre ces deux actes comme indépendants l’un de l’autre. Or s'il n’y avait pas relocation il faudrait que B eût affaire à un emprunteur réellement en détresse pour recevoir une chose d’une valeur bien supérieure à celle de la somme. Non content d’avoir profité injustement de la grosse différence des jouissances, il veut maintenant profiter encore de la différence des capitaux ; et si on ne se place pas au point de vue moral, point de vue dont on peut contester la valeur, on peut reprendre la

même idée au point de vue économique ; la vente à

éméré nous apparaît comme un contrat normal, loyal, équitable et non pas comme le traquenard qu'on nous représente, et seuls des individus arrivés à la dernière extrémité auraient pu consentir à un réméré.

Si les diflicultés se dressent de toutes parts en admettant que les risques sont à la charge du propriétaire, au contraire tout s’aplanit si on admet qu'ils grèvent emprunteur dans le contrat pignoratif parce qu'il est locataire. Reprenons notre exemple de tout à l'heure. Quand A viendra trouver B pour racheter. et que l’on procédera d’abord au règlement du louage, B dira à À : «Tu ne rends que 8 esclaves, je t’en ai fourni 10. Or, d’après notre contrat 10 esclaves valent 10 mines, paye moi 2 mines. » Ceci fait, on procédera au règlement du réméré ; B ne rendant à À que 8 esclaves, celui-ci ne paiera que 8 mines. Mais B aura tout de même

reçu ses 10 mines.

De ceci ressort alors une conséquence. C’est que si la perte a fait tomber la valeur du restant en dessous de la valeur de la somme et que le débiteur ne tienne plus à racheter, le créancier ne se trouvera pas désarmé. A titre de bailleur il pourra lui demander le montant de la perte, aussi n'est-ce que dans le cas d’insolvabilité complète que lé débiteur ne

rachètera pas.

Hypothèque.—(1). En deux mots on peut dire que . l’hypothèque est au gage ce que le contrat pignoratif est au réméré. Toutefois il y a certaines différences de détail. Tandis que le contrat pignoratif nous apparaît comme la juxtaposition de deux contrats, l’hypothèque se présente à nous comme un contrat unique. D'un autre côté les formalités de l’exécution forcée sont un peu différentes. À part ces deux observations il n’y a pour ainsi dire pas de différence à part celle naturellement qu'ici comme dans le gage la propriété de la chose pendant toute la durée du contrat reste au débiteur, considération qui, nous l’allons voir immédiatement, a une importance des plus minces. Passons aux ressemblances avec le contrat pignoratif. Le débiteur ne peut aliéner, ni probablement hypothéquer (probabilité plus grande pour les périodes anciennes, mais encore à l’époque des orateurs; plus tard la règle finit par changer). Ici les risques de la chose sont à la charge du débiteur (et les auteurs modernes ne s’en étonnent pas). Si à l'échéance le débiteur ne paye pas, le créancier peut recourir à l’'embateusis. Nous ne faisons pas ici de procédure, nous avons pas à la décrire. Disons simplement qu'elle ne diffère pas beaucoup de l’expulsion d’un locataire. Quels sont les effets de l'emba-

teusis? Suivant Hitzig (2) doni la solution est admise