CHAPITRE III. Ain

telles associations; je ne sache pas (|uo jamais les tribunaux en aient prononcé rannulalion. ^

En 1777, les sieur et dame Jusserana acliètcnt un domaine pour eux et le survivant d'enlre eux ; le mari étant décédé, la femme se mit en possession , et la régie de l'enregistrement prétendit exiger d*elle un droit de nuilalion pour cause de donation ; mais un jugement du tribunal de Lyon , du 7 nivôse an viii , décida (jue c'était là un pacte entre associés, et non une libéralité d'un époux à l'autre, et la C5ur de cassation confirma cette décision par arrêt de rejet du 14 germinal an ix (1).

Le 11 mars 1824, la demoiselle Carob'ne Dulains , tant en son nom que comme se portant fort pour Clémence et Paméla Dutains, ses deux sœurs, a acheté une maison, moyennant cent n)ille francs. Ultérieurement , dans un acte passé entre les trois sœurs, il a été convenu (pie la maison serait d'abord possédée en commun ; qu'elle appartiendrait ensuite aux deux survivantes, puis à la dernière Une délibération de la régie , rendue par application de l'arrêt précédent, le 23 décembre 1825, décide que c'est là un pacte entre associés (2).

Ces exemples, pris de simples communions, sont néanmoins une grande preuve pour des combinaisons qui présentent plus énergiquement le caractère de société. On ne voit pas pourquoi la vraie société ne se prêterait pas à des pactes, qui sont reçus sans difficulté dans les communions.

Du reste, ces mêmes exemples répondent aux scru-

(l)Dalloz, 7, 77.

M. Cliampionnière , t. 3, n" *?:30?..

(2) M. Omnipioiinirre , Contrôleur de renre^istre.menl , n°711. Autres cUVisioiis semblables, ih'ul. , ir iObO, cl Traité des droits d^enrrgistrement , n»' 2o0li, 2500.

H 8 nu MUNIRAI DL SOCIÉTÉ.

pulos (le M. Dolvincourt sur la l/'[jalil(!; dn pacte qui allrii>uerail au siiwivant la lol;ililé des mises soci;iles. On voit (jiie ce sont [irccisément les mises qui sont l'objet de la convention.

G47. Après avoir parié des conventions relatives aux bénéiices, occupons-nous du second paragraphe de Tarticle 1855, qui s'occupe des pactes relalils aux pertes, dont les mises et les eflèts sociaux peuvent se trouver aiïectés.

Ce paragraphe met dans la classe des sociétés léonines celle qui alïranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effets apportés dans le fonds social par un ou plusieurs des associés. La raison en est palpable.

La communauté est une nécessité du contrat de société; entre ceux qui la composera, il doit donc y avoir communication des pertes (1) : si l'un des associés est exposé à perdre, il faut que l'autre coure les mêmes périls.

C'est pourquoi il est de l'essence de la société qu'il y ait participation aux risques : en ôlant cette participalion, on détruit la société. Les canonistes se sont appliqués à faire ressortir celte vérité ; die a été leur arnie la plus puissante pour bannir l'usure de ce contrat (2). Les civilistes, qui se sont renfermés dans les principes, n'ont pas été moins exacts a la maintenir dans sa sévérité (3). .

(1) Paul, 1. 67 D. Pro socio : « Cura societas conlrahilur , tàm » lucri quàm damni communicalio inilur. »

(2) Disserl. théolog. sur l'usure et les trois contrats, p. 209, 210.

(3) Balde, s'expliquant sur la clause de retirer le C3[)ital intact, (lit : Hoc pactum sapit usurariam convenlionein. Elle est contraire, ajoule-t-il : 1° à la forme du conli at de société , car c'est un vrai muluum; 2° à la nature de ce contrat, parce qu'il est exorbitant que l'un puisse retirer ses fonds tandis que l'autre peut les perdre. (Sur la loi 1 C. Pro socio ^ n»' 29 et '60.)

CHAP. m. ART. 1855. 419

Voilà donc le prFncFpe invariable : toute somme ou effet mis dans une soniété doit contribuer à la perte. La société, qniaffrancbirait cette somim^ ou cet effet (ie toute contribution aux pertes, serait léonine.

Mais pour mettre celle vérité dans toute soz^ /vidcnce, plusieurs dislinclions sont nécessaires.

Et d'abord, l'arlicle 1855 s'appb*(|ue-t-il à ( e! li qui a apporté a la société, non pas une somme ou d\- : elîets , mais son industrie?

De [dus, est-il applicable dans toute sa rigi jlt à l'associé qui, pour mettre son capital ou sa cbovC ù l'abri de toute contribution aux pertes, fait à son co-associé un avantage compensatoire et lui abandonne une pirt plus considérable dans les bénéfices?

En d'autres termes, l'associé, (|ui pourrait faire assurer par un tiers son capital ou sa cbose, peut-il le faire assurer par son co-associé, moyennant une juste indemnité ?

Toutes ces questions sont délicates; elles ont toujours joué un grand rôle dans la société. On ne peut se faire des idées justes sur l'article 1855 sans les avoir approfondies.

648. Sur la première question, il y a dans le droit romain des textes célèbres.

« La société, dit Dlpien (1), pe^t (^tre contractée à » condition que l'un des associés ne supporte aucune » perte, nullam partem damni aller seniiat , tanf!is qu'il » prendra part aux bénéfices. Cela a '' n quand l'indus- » trie de l'associe , à qui l'on a fait ce.t».* position , exige » de sa part tant de peines , de soins , cle sacrifices , de » temps, qu'il y ait justice d'en fain .a couqjcnsation » avec la perle à redouter pour la société (2) : si tanti sit

(1) L. 29, § 1, D. Pro socio.

(2; Vinnius, sur ce tcxto.

120 rjj co.MUA'i \n: .so(.ik'ié.

» ()j)rr(t , (jtKiHti dinnninn csi. Sonvcnl TiiKlnstrie procure j» plus d'avanlaf^rs à une sociél/; rpie l'argent.

» Un exemple (le celle proposition se rencontre encorci » dans le cas où l'un des associés est seul chargé des » voyages de mer et (ie terre, quand il court seul les » dangers des exciirsions lointaines. Tel est l'avis de » Cassius et de Sahinus. »

Caïus rappelle dans ses Insiilules (\) et approuve celle doctrine, dont il atlrihue l'origine à Servi us Sulpicius. Justinien la proclame comme certaine ("1).

Elle ne saurait , en ejïet , être contestée ; la raison et l'ériuité l'approuvent ; elle est fondée sur l'égalité même qu'elle semble proscrire au premier coup d'œil. Nous avons vu ci-dessus, numéro 600, la jurisprudence de la rote de Gênes lui donner son imposante sanction dans une espèce où celui des deux associés, qui avait apporté son industrie, avait stipulé que la perte du capital social lui serait tout-à-fait étrangère.

Mais, dans la réalité, les jurisconsultes romains ont joué sur les mots quand ils ont dit que la convention en question contient une exemption de la contribution aux perles. Celle exemption n'est que dans l'écorce des parôles; elle n'est pas dans les choses (3).

(1) III, i49. Serviiis Suipicius cujns pi'revaluit sententia , acl<;ù ilà coiri posse societatem existiraavit, ut dixerit illo quoqiie modo coiri posse, ut quis riihil omninô damni prœslet , sed lucri parlem capiat. Si modo opéra t jus tam pretiosa videalur^ ai œquum sit eiim curn hac pactioiie in societatem admitti.

(2) Inst. De socieiu'e^ § 2.

(3) Quo cnsQ posU.-'iiio, licèt conventio videatur, prima specie , taiitùm lucri , non vero darani, communionem inducere , contra nalaram societatis ; nois" tamen ita est, eo quod, isto in casu, non iili.ui in lucro esse intelligilur, quàm quod superest , pensoio omni damno ; ac proinde idemille, qui secuxdum verborum corticem , a damni onere vidcri poterat immunis esse, tamen, interveniente

CIIAI'. NI. AUl. 1855. Itil

Eli effet, quand les associés viennent à se rendre compte des résnilals de l'opéralion sociale, il est bien ent(;n(lii que Ton doit , avant tout , calculer les pertes et les déduire do lacliffl), et (|ue ce n'est qu'à la condiliou de ce relraiichemcnl préalable qu'on parvionl à élahlir la masse des bénéfices à partager. Paul le déchre expressément dans la loi 30 Prosocio, et Justinien a ro |)roduit sa décision comme le tempérament nécessaire de l'opinion de Sulpicius (2).

Or, d'après celle base de calcul , il est clair (jue l'associé (|ui a fourni son industrie contribue forcément aux pertes (3); car si la société n'a rien g^gné , il en Si-ia pour son travail et ses peines; il restera sans récompense. S'il y a des bénéfices à partager , ces bénéiices seront d'autant moindres (|ue les pertes auront été plus fortes.

Par exemple (4), Titius et Seius sont en société pour lrali(pier sur l'huile et le vin. Tilius doit avoir une part ég;de à celle de Seius dans le gain ; niais il ne doit supporter aucune perte. Supposons que le négoce des huiles donne 200,000 francs de perte et que celui des vins donne 400,000 francs de prolil. En ce cas, Titius ne peut pas demander que les 400,000 fr. de profit soient également partagés entre Seius et lui : car c'est alors que la société serait vraiment léonine (5). Mais, avant de partager le gain, il faut déduire les pertes; ce (pii

bac, lucri cum damno pensalionc , damni quoque lommunionem HE IPSA subit. (Vopt , Pro socio, i\* 8. ) {\) Suprà, n" G.'JO.

(2) §2, Desocietate.

(3) (lovarruvias, l. *2, lil). 3, v. 2, ronrl. 2.

(4) Feriière , Traf/. des Instit., t. 5, p. 250. (6) Pofhier, Pand., t. \, \k 475, n° 3 , note 6.

Sur la loi 21), § i, D. Pro socio.

^^22 DU CONTRAT Dfc SOCIÉTÉ.

étnnl fini, il no so trouvera de gain que 200,000 francs à partager en deux (1).

T)ans cel ôlat de clioses, l'auleur de la Dissertation lliéologîqnesur l'usure (2) a eu raison de rlirerj'ie l'asso- Cié industriel est toujours censé participer aux perles, lorsqu'il n'a part qu'au profit qui restera, toutes les perles déduites. Et dés lors la proposition d'Ulpien, de Caius et de Justinien n'a rien d'effrayant [)Our la justice dislribulive : elle rentre dans la régie ordinaire, que la perle est comnrjune (3).

649. Maintenant, faisons un pas de plus et voyons s'il est permis d'assurer à celui qui fournit son industrie une somme fixe, quelles que soient les pertes sociales.

Avant tout, il faut s'entendre sur la position de la question.

Une telle convention peut se présenter dans des circonslancesdiverses. L'associé peut stipuler, par exemple, que, quoi qu'ail arrive, il entend toujours avoir la récompense entière, complète, de son travail, quand bien même il n'y aurait aucun bénéfice; ou bien il peut stipuler qu'une partie de son travail sera salarié par des appointemens fixes, et que l'autre partie attendra sa récompense des bénéfices éventuels. Ces deux cas sont fort difïérens: dans le premier cas, aucun risque ne pèse sur l'associé; il doit toujours rester indemne. — Dans le second, Tassocié est soumis à des chances, et s'il n'y a pas de bénéfices, il perd la parlie de son travail que ces bénéfices devaient récompenser.

650. La première convention a élé examinée par Felicîus. Il le condamne par la raison que cet associé a consenti à fournir son industrie dans la vue de faire un

(1) Ferrière , loc. cit.

(3) Junge MM. Delamarre etLepcitevin, Contrat de commission^ t. j, n° 39.

ciiAr. iii. Am. 1855. i23

giin, cl que l'égalité exîge qu'il subisse les chances défïivoFiibles qui peuvent allligcr ropcialion (i).

Celle opinion me paraît vraie en un sens. Il est évident qu'une telle convention ne peut se soutenir à titre de société. — Mais je pense (juV'iie peut valoir coninne contrat de louage pur et simple. On en trouve de fréqucns exemples dans le commerce maritime. « Les gens » de mer, dit Émerigon (2), pour ne pas s'exposer à » voir leurs peines inl'ruciueuses, sont assez dans l'usage ï de recevoir des f^acotilles qu'ils se cliargent de gérer, » moyennant un (aut pour cenl,(|ui leur est a(:(|uis à » tout événement, (juaud mcnie les pacolUlcs donneraient de t laperte; c'est ce (|ue les Italiens a|>pellenl implicita.f

651. Le second cas est dominé par le môme point de vue. Il a été posé par Voet,elcetauteur veut, avec raison, que l'industi ie de l'associé puisse ôlre rétribuée par un émolument fixe, venant se joindre aux bénéfices éventuels a espérer (3). Une telle convention lui paraît autorisée par les usages du commerce moderne. Ce sentiment est parla|<ll [)ar Delacombe (4) et par l'auteur de

(1; Priiuus casus est , quaiicJo uiiiis H)cius |)oi)tl <)|)ei'as, el aller peruiiias , et ponens opéras p.iciscitiir nolle suùire periculurn suaruni o'peraruni, sed (juùtl pcrtmere drbeat ad poneiilem pccunias; ità quijd , si in fine societalis lucrain non adesset, ipse suauum OPERARUM RRCOMPENSATiONEM uh olUro socio recipcre intendut y ne sil in danmo ob earum aniissionem. Et pactuni hnjnsmodi non valere dîe<»; qnia , cum ex suis operis lucrum percipere intendil , ilà ronvrnions ost, quod earuni pcriculnni suslineat. [Ue aocielaley c. dcS, n''» 1 et 2.)

(2) Traité des assurances, t. 2, p. 31)9. Junge Targa, ch. 34, 35, et Casarcgis, dise. 21).

MM. Delaniarre et Lepoilevin , t. 1, n° 39. Suprà, n«*;i81, SS'Î, 6'll.

(3) Pro socio y n*> 19.

(4) Jurisp, canonique^ v° Usure, sect. \i, eiJurisp. civile, y° Société^ part. 2 , suct, 2 , n» 3 : il cite les conf. de Condom , t. 1, couf. 10, sect. 1.

12i DU «ONTHAI ni SOCIÉTIv.

la Disserlalion th/'ologirino sur l'usure (1), dont Torlho- (ioxi(î ne F^nnr;iit(''lre conloslée. La raison qu'on endonno, c'est r|n'il y a loaitio opcniriim plutot(|u'une société ('2J, en ce qui concerne, du moins, la partie des services que paie le trailcmenl fixe.* C'est un mélange de ces deux contrats, pour arriver à un résultat licite.

On ne saurait douter de la vérité de cette doctrine. Pour la prouver, commençons par mettre à l'écart le commis intéressé dont nous avons parlé ci-dessus (.3); on sait que la position civile qu'il occupe est ré^dée par le contrat de louîige. Mais arrêtons nous à celui dont le caractère social apparaît avec le plus d'évidence, au commandité, qui dirige un négoce et représente la société à l'égard des tiers.

Or, je dis que, même dans celte situation, la décision de Voet doit être admise.

Les idées d'égalité, qui sont l'attribut de la société, ne doivent pas faire illusion ; elles cèdent ici à une considération' dont la gravité est frappante : c'est que le commandité tient son droit à un émolument fixe d'un contrat de louage d'ouvrages, lequel vient modifier les principes purs du contrat de société. La société, qui a besoin, pour prospérer, de certains travaux, de certains soins, ne serait-elle pas obligée de rétribuer, par des appointemens , l'individu étranger qu'elle emploierait, par voie de louage, comme agent indusfriel? Et pourquoi, dès lors, lui serait-il défendu de louer de pré-

(1) P. 228. « La prohibition de faire assurer son capital n'est » a{)j)licable qu'au cas où les associés fournissent leur mise en M argent. Mais elle ne s'applique pas au cas où ceux qui fournis- » sent les fonds assurent une certaine somme fixe à celui qui ne »> fournit que son travail. »

(2) Delacoiube , loc, cit»

CriAP. m. Ain*. 1855. A'it)

férence les services d'un des siens, dans lequel elle a pleine confiance? Pourcjuoi ne pourrait-elle pas lui faire la position qu'elle serait en droit d'assigner à un tiers? Pourquoi le contrat de louage de services serait-il inconciliable avec certains privilèges que le contrat de société assure à celui qui apporte son industrie? Du reste, la société n'en subsistera pas moins sous tous ies autres rapports, puisqu'il est bien entendu que le salaiie iixa n'est ici qu'un à-conipte, qu'une rétribution partielle, qui doit se compléter par les bénéfices à espérer, et que si ces bénéfices viennent à man(|uer, l'associé éprouvera une perte réelle et ne trouvera ikins son traitement (ju'une rémunération insullisante.

Au sur[)lus, les autorités modernes sont ponctuelles en ce sens (4), et s'il y avait (|uelque reproclie à leur adresser, ce serait d'avoir été queUpiefois un peu trop loin dans la position favorable (|u'elles lont à l'industrie. Je n'aime pas, par exem[)le, (|ue M. ZacbaricC écrive « que l'associé, dont la mise consiste unicjue- » ment dans son industrie, peut être affranclii de louic » contribution (ulv pertes t/i). » Ce langage manque de précision (3). M. Gillet, orateur du Tribunat, s'est servi d'une formule scnd)lable. Mais les modifications par lesquelles il la restreint le ramènent à la vérité. « S'il se trouvait, disait-il (4) , (juebjue asso- » cié dont la mise fût uniquement en industrie^ il pourrait

(1) MM. Zacliariu; , t. 3, p. 57.

Delvincourt, t. 3, p. 2*25, iiotes^ n» 4. Duranton, t. 47, n° 420.

Davcrgicr, ii°»262, 2l)3.

(2) Loc. cit.

(3) D'autant qu'il n'est pas accompagné des ré>erves (ju'employaienl les jurisconsultes romains pour tempérer et ('xpli(|UL'r une proposition semblable. [Suprày n^O'iS.)

^4) JVnet., t. 14, p. 422.

» être convenu de Ccxumptcr ém pertes. Celte exemjilion » serait, à son égard, cor»sidérée comme une PAinit du » nux qu'on aurait mis à ses travaux. •

Si celle exeniplion n'é(juivaul qu'à une partie du prix, il est clair que l'associé porte [)Our le surplus sa part des perles, et M. Gillet n'aurait pas dû dire, sans explication, qu'il y avait convention de l'en exem()ter. Son exemple n'est donc null(;menl contraire à ce que nous disions ci-dessus, (|ue la participation aux ris(^ues est de l'essence delà société; car l'associé qui fournit son travail resie toujours soumis aux mauvaises chances pour la parlie de son industrie, (pji doit trouver, au delà de cette partie du prix ^ sa juste récompense. S'il n'y a |)as de benélices, ce travail est perdu pour lui dans lont ce qui excède les appointemens fixes, destinés à rétribuer seulement l'autre partie de ses services.

Au surplus, la sagesse des magistrats cherchera, dans les faits, les nuances qui, séparant le cas actuel de celui du numéro 050, donnent au premier le caractère de louage pur, et au second le caractère dominant de société.

652. Venons maintenant à notre seconde question: fart. 1855 est-il applicable au cas où l'exemption de contribution par le capital ou l'elïet apporté est le prix d'un abandon à peu près équivalent fait par l'associé qui s'est réservé cet avantage ?

Cette question en comprend deux autres.

Un associé peut-il se rendre assureur envers son coassocié du capital apporté par ce dernier et des bénéfices éventuels?

Tout au moins, peut-il se rendre assureur du capital seulement, sans assurer des bénéfices?

La première hypothèse est résolue pour la négative par ks auteurs qui ont \oulu se tenir dans la pureté

CUAT. III. ART. 1855. 127

des principes. L'allirmative n'a trouvé d'appui (|ue parmi les défenseurs des trois contrats (1).

Il est vrai cpie l'associé pourrait faire assurer par un tiers son capital et ses bénéfices. Mais celte assuraiîce serait exirinsè(|ue au contrat ; elle le laisserait subsist«;r. Au contraire, quand elle est laite par un associé, elle le détruit dans son essence (2) ; elle elTace la coinuiunicalion de perte et de gain (|ui est substantielle dans la société. Cest ce qui faisaiidire aux théologiens : « Natura conlractûs est, ut sit participatio lucri et » danini : (|ua3 cnin oniniinodo assecuratione slare ne- » (juit^o). «Ces deux assurances du capital et du prolit l'ont évideninient qu'il y a autre chose qu'une société(4). C'est (connue dans les trois contrats) un prêt [)ur et simple sans mélange de société « llœc non est socle tas , » disait Domini(|ue Soto, sed vere niuluum (5J. »

Aujourd'hui (jue le prêt à intérêt est autorisé, la double assurance ne serait , ou qu'un vain et ridicule circuit, si l'on avait entendu (aire un prêt légitime, ou qu'un cou|)able déguisement, si l'on avait voulu se procurer des intérêts usuraires. Comme la ligne droite est toujours celle (ju'on prend (juaud on n'a pas d'arriérepensée, le juge qui serait saisi de la connaissance d'une telle clause suspecterait, avec raison, une manœuvre usuraire : armé de l'article 1855 , il saurait la déjouer.

053. Mais, du moins, et c'est notre seconde hypothèse, l'un des associés pourra-t-il faire assurer par l'autre,

(1; Suprà^ n«» 47.

[2] Felirius, c. 18, n*" 4, 5, 0, 7, 8, cite de Doinbreuses autorités tirées des canonisles et des civilisles.

(3) Dissert, théol. sur l'usure, p. 228.

^4) Savary, parère 2i.

(0} De justiiiâ etjure^ quiusl. 6, art. 2. V. d'autres aulorilé,s daiiîi la DissPit. Ihéo!. mu- l'usure, j». 'Ibï et sulv.

\'2H hij coNTiuT i>i: socirîïf^:.

iijoyonn;u»l \\i\ nljandonnomPî)! raisorn);iMo(I) , son «'àpilal (jiili(;r, sauf à courir los (•haiicos social<:s j)Our los bénélices? J'ai un négoce valant A(),()(U) francs ; j*y associe François (\\\\ m'apporl(; 40,000 francs, et je stipule qu'il aura les lrois(|narlsHes bénélices au lieu (Je la moitié, mais (ju'il su[)porlera toiile la perle (2): celte stipulation n'esl-elle pas contraire à la volonté précise de Tarlicle 1855?

Plusieurs auteurs modernes estiment rpie notre article la condamne (3). Elle est sans doute moins exorhiumte que la précédente ; elle ne ruine pas complètement le principe d(; la participation aux pertes, puisqu'elle laisse l'associé soumis à toutes les éventualités , pour ce qui concerne les bénéfices. Néanmoins, il a semblé aux auteurs cités que les termes de l'article 1855 la repoussent , parce que le législateur a craint que de telles clauses ne servissent à masquer l'usure et à soutenir de choquantes inégalités.

Reconnaissons-le, toutefois!! dans l'ancienne jurisprudence, alors que l'aversion contre l'usure allait jusqu'à l'exagération, on pensait généralement que l'un des associés pouvait, moyennant une juste indemnité , faire assurer sa part dans la société par l'autre associé; en sorte que le premier était déchargé de toute perte sur son capilal , moyennant l'abandon qu'il faisait à l'associé assureur d'une part légitime dans le gain à espérer (4). On disait que puisque l'associé assuré aurait pu se prémunir contre le danger des évènemens en se faisant assurer

(1) Notez bien celte circonstance !

(2; Pothier, n° 25.

(3) M. Delvincourt, t. 3, p. 224, notes. M. Duranton, t. 17, n° 418.

M. Zacharice, t. 3, p. 66, et ses annotateurs, noie 6.

(4) Suprà^ 5i° 4S.

CHAP* III* ÀBT. 1855. 429

par un tiers étranger, il pouvait veiller à sa sûreté en donnant à son associé la préférence de l'assurance (1). Grotius(2), Vinnius(3)et Pothier(4) étaient de cet avis: c'est môme par les règles du contrat d'assurance que ces auteurs expliquaient l'opinion de Cassius et Sabinus (5), (jui enseignaient que l'un des associés pouvait être déchargé de toute perte en considération des bénéfices que son industrie était de nature à produire à la société. Grolius, Vinnius et Pothier pensaient que cette stipulation renfermait un mélange du contrat d'assurance. Quand l'associé se charge du risque moyennant quelque chose d'équivalent, ce n'est pas autre chose qu'un contrat d'assurance : cet associé devient assureur, l'autre associé est assuré.

Nous devons avouer cependant que l'auteur des Confé^ rcnces de Paris sur l'usure (6), lidèle aux principes sévères qui lui ont si souvent attiré la critique de Pothier , soutenait (ju'un associé ne pouvait faire une telle convention avec son associé; que c'éiait détruire le contrat de société, aller contre son but et son esprit. Mais Pothier le reprenait avec hauteur en lui opposant la loi romaine. J'ajoute (|ue tous les canonistes ne parlageaient pas l'opinion de l'auteur des Conférences.

Sylviiis (7) et l'auteur de la Dissertation théolorjiqne sur l'usure (S) enseignaient que « l'assurance qui se fait seu- » lement du capital ne détruit pas la société ; car lorsqu'il

(1) Pothier, q» 35, Société.

(2) Dejurepaciô et belti^ lib. 2, c. 12, n» 24.

(3) Sur les Inst. De societate^ § 2, n° 4. (4; N" 25.

(5)L. 29, § 1, D. Prosotio.

M n'y a que le capital d'assuré, moyennant un juste prix, » la parlicipaliou du ris<iue subsiste loujours quant aux j» béuélicet» (1). »

Ce qui, suivant e«x, était destructif de la société , c'était l'assurance cuaiulativo du capital et des prolits , et cela, soit que cette assurance ail ete faite au niouienl du contrat, soit (|u'elle ait été laite successivement (tij.i

Tel était i'ctat des opinioui> dans l'ancienne jurisprudence. ^^ jô

Le projet de Code civil rédigé par la commission du gouvernement avait proposé un article (l'article 31 ) qui se bornait à frapper de nullité la convention qui donne à l'un ia totalité des bénéfices (3) ; mais il gardait le

(1) Au premier coup d'œii il semble que de très-graves autorités théologiques étaient contraires à ce sentiment et favorables à celui des Conférences sur l'usure. En cfifet , on lit dans le concile Ae Milan de 1568 (T. 68, De usuris) : « Ne in bocielate in quam » alter pecuniam confert , alter opéras, fiât pactio ut sors salv^ M sit, fructus vero coninmniter dividantur.» L'assemblée du clergé, convoquée à Melun en 1579 (T. 34, De usuris), portait la même défense, appelaul ces sortes detootrats usuram redoientibus (Mém, du clergé, t. 6, p. 107.) — ^ De même, dans le concile de Bordeaux de 1583, t. 31. (Labbe , t. 15;p. 981.) — Et Coyarruvias (t. 2, lib. 3, c. 2, ( ons. 2 ) : « Pecuniam in societatem licite dari non w potest 60 pacto, ut accipiens eam , periculum ejus subeat^ sjt » que salva et intégra coni'erenti j lucrum verô ex eo pactum w utrique commune. ïloc probatur, quia contra leges societatis est w commodum et lucrum perciperCj damnum verô cffugere. »

Mais l'auteur de la Dissertation théologique sur l'usure (p. 249) concilie ces autorités, en disant que ces conciies ne parlent pas du cas où l'assurance du capital aurait été aciietée par le prix d'une somme réelle ; que par conséquent ce cas , le seul qu'envisage Sylvius , n'est pas compris dans la censure.

(2) Dissert, iheol.., p. 221.

Bulle de Sixte-Quint de 1586, citée dans ladite D user t.

(3)Fenet.,t. 2, p. 574. -U^' «^

CHAP. m. ART. 1855. 434

silence sur l'assurance du capital ou des effets rais dans la société. La Cour de Caen ayant présenté quelques observaliJris sur les pactes relatifs aux pertes (i), la rédaction définilive ajouta au projet primitif le paragraphe qui nous occupe en ce moment. Est-ce la consécration de la doctrine de l'auteur des Conférences de Paris sur l'usure?

Un premier aperçu mène à l'affirmative ; un examen plus réfléchi en éloigne.

Reprenons l'exemple posé au commencement de ce numéro et emprunté à Pothier. Si Pierre, que j'ai associé à mon néj^oce, prétend se soustraire ix la clause par laquelle il s'est charpjé de toute la perte, môme de la perle de mes /iO,000 francs, est-ce que je ne pourrai pas soutenir avec vérité, cpie la convention équivaut au pacte par lequel un associé met dans le fonds social la simple jouissance d'une somme d'argent, convention autorisée et réglementée par l'article 1851 ? Quelle différence y a-t-il entre stipuler cpTon reprendra intacte la somme qu'on a mise dans la société, et stipuler qu'on n'en apporte que la jouissance?

Dans Tancienne jurisprudence, ou tout au moins dans les principes des théologiens (2), il y en avait une trèssensible; car celui qui ne mettait dans la société que la jouissance de son argent en avait tout le risque , tandis (jue l'assurance l'en débarrassait. Or, l'on conçoit alors le grand intérêt (|ue l'on pouvait avoir à enlever au pacte d'assurance tout caractère social ; car , s'il eût été nul à titre de sociéié, comment se serait-il soutenu? Comme louage d'argent? Les lois canoniques le prohibaient ! Comme équivalent à l'apport d'une simple

(1) Fenet., t. 3, p. 457.

(2) Suprà, n«" 586, 123.

132 DU CONJHAl Di: .SOCIÉTÉ.

jouissance? Point du tout, puisque cet apport laissait la somme d'argent aux risques de l'associé propriétaire.

Mais, sous le Code civil, qui, dans le cas d'apport de la jouissance d'une somme d'argent, mot la perte aux risques de la société ; sous le Code civil qui autorise le prêt à intérêt et le loyer de l'argent, on a peine à comprendre comment des esprits réfléchis ont pu se croire arrêtés par l'article 1855 ; car il est clair que l'article 1851 fera toujours une large brèche à la deuxième partie de l'article 1855 ; il est clair que dans le cas d'une somme d'argent mise dans une société avec une clause qui la préservera des pertes, il sera toujours facile de sauver cette clause par l'article 1851 (1) ou par les règles du prêt à intérêt ; la crainte de l'usure, poussée à des scrupules que n'avaient pas eus le timoréetsagePolliieretde zélés défenseurs des lois canoniques, ne fera pas bannir des combinaisons libres, honnêtes, autorisées par des textes précis. Si l'article 1855, pris isolément, paraît conforme à la rigueur des Conférences ^ l'article 1851, combiné avec lui, le ramène aux tempéramens de Pothier.

Que si, au lieu d'une somme d'argent, il s'agissait d'un corps certain, autre que ceux dont s'occupe l'article 1851 , les tribunaux devraient encore examiner si , sans violer la loi , le pacte qu'on représente comme contraire à l'article 1855 ne pourrait pas se soutenir à titre de louage d'une chose: « In contractibus non attenditur » quid dictum fuerit, sed quid actum. >» Je traiterai tout à l'heure de certains cas qui préciseront cette idée (2). Je ne fais que l'indiquer ici à la loyauté des parties et des magistrats. Il ne s'agit pas, du reste, d'enseigner Part coupable d'éluder une prohibition par des artifices.

(1) Saprà, n" 586.

CIIAP. III. ART. 1855. i33

Nous recherchons sincèrement, si une chose permise ne se cacherait pas sous les dehors trompeurs d'une cliose défendue.

654. Nous terminerons par une réflexion. Autrefois, les jurisconsultes proleslans , (|ui ne

croyaient pas à la défense du ])rét à intérêt, considéraient comme de \aines disputes tout ce (jue les jurisconsultes orthodoxes avaient écrit sur la prohibition de sauver le capital tout en e|(e tirant un profit (1). C'est qu'aux yeux des [)re!niers, les principes du prêt à intérêt rendaient inutiles des théories qui, bien iju'ayant quelque valeur au point de vue de la société pure , étaient dé|)Ourvues de solidité au point de vue du loyer de l'argent. A cette épocjue, cette manière de voir était une hardiesse : aujourd'hui, elle rentre nécessairement dans l'esprit d'une législation qui , par un heureux accord du for intérieur et du for extérieur, permet le loyer de l'argent dans de justes limites.

Ce qu'il y a de certain, du reste, c'est que quelles (jne soient les idées qu'on se fasse sur la porlée du deuxième |)aragraphe de l'article 1855 , il est évident que celte disposilion n'atteint pas la simple restriction de la participation h'gahî aux perles.

655. Ainsi, tout !e monde convient (jue rien n'cmpcchc de garantir l'un des associés de toutes les pertes qui iraient au delà de sa mise (2).

050. Ainsi, encore, rien ne ressemble moins à un pacte léonin que celui qui co-nsiste à exempter un associé de la contribution aux dettes au delà de sa mise (3). Cette

(i) V. rannolateur hollandais de Felicius, c. 10 et 17.

(2) MM. Malpcyre et Jourdain, n« J31.

(3) M. Duranton, t. 17, ir 419.

M. Dnvorj^ier, n° "ZbG.

M. Zacharitc, t. 3 , p. 57.

434 DU CONTKAT DE SOCIÉTl^.

convention est irès-licilc et très-usuelle; elle estde droit comnDun dans la commandite.

657. Enfin , il arrive tous les jours que Von stipule que l'un des associés prélèvera sa mise avant partage; et cette clause est excellente. Les circonstances, du reste, peuvent influer sur sa portée. Tantôt elle pourra signifier que le reirait n'aura lieu qu'autant que la société n'a pas éprouvé de pertes; mais que s'il y a des pert<?s, elle y contribuera. Tantôt eile^ourra signifier que le retrait aura lieu à tout évènemeni ; mais alors on rentre dans le cas où la mise n'est que de la simple jouissance.

658. Et j'ai besoin de revenir sur ce dernier point , afin que l'on n'aille pas chercher dans l'article 1855 des fantômes qui troublent l'esprit.

D'abord, toutes les fois qu'il s'agira de l'application du deuxième paragraphe de c^^t article, on examinera préalablement si la somme ou l'elfet affranchis ont été réellement mis dans la société, ou bien si l'on n'a entendu en apporter à la société que la simple jouissance. Ceci est très-important, non-seulement sous le rapport que nous touchions au numéro G53, mais encore sous un autre point de vue.

Supposons, en effet, que la mise d'un associé ne consiste que dans la jouissance d'un corps certain non fongible, non destiné à être vendu, non estimé (1) : il est évident que la perte de cette chose doit peser exclusivement sur lui , d'après la règle Res périt domino (2) ; et le pacte qui déclarerait l'autre associé dispensé de contribuer à cette perte , loin de violer l'article 1855 , serait d'accord avec son esprit : on rentrerait dans la stricte application de l'article 1851.

(1) V. l'art. 1851.

(2) Saprà^ n° 682.

M. Ghampionnière, t. 3, n° 2756.

CHAP. m. ART. 1855. 135

659. Mais quel serait le sort d'une convention qui , renversant la responsabilité légc'ïle, la porterait en tout ou en partie sur l'associé non propriétaire ? Pourrait on stipuler, par un pacte exprès, (|ue cet associé supportera la perte totale ou partielle de la chose, dont la jouissance seule a Hà mise dans la société?

On sait que la rèi^le Res péril domino nVst pas infaillible. Un propriétaire peut se décharger du risque de sa chose sur quelqu'un à qui il fait un avantage (i). Nous avons déjà vu un exemple de celle combinaison dans la «ociété de bestiaux. L'article 1810 du Code civik(2), prenant en considération certains avantages dont jouit le chepteîier, met à sa charge la moitié de la perte partielle supportée par le capital, quoique l'usage seul des bestiaux soit mis dans la société par le propriétaire.

L'argument qu'olTre cet article est décisif sur notre qtiestion. Il est évident que la convention pourra toujours réaliser, entre associés, une situation qui est de droit dans le contrat de cheptel. Il suffira , pour l'équité de ce pacte , que l'associé non propriétaire recueille quelque avantaeje de naturel compenser la portion du risque dont il décharge le propriétaire.

Mais, remarquons-le bien , l'article 1810 ne met à la charge du preneur que la moitié de la perte partielle, et l'article 1811 considère comme illicite le pacte qui chargerait le chepielier de la totalité de la perle (3). L'ancien droit proclamait aussi l'injustice d'une telle convention (4).

(1) Mon comm. du louage^ t. 3, n° 1007. ».

(2) Loc. cit.

(3) Mon comm. du louage ^ t. 3,n<* 1114. . (4)Poihier,

Coquille,

Coul. de Berry,

Rappelé* loc. eit, (V. ausii n* 1101.)

130 DU f:ONlHAT DE SOCIÉTÉ.

Ceci posé, on demande si, dans le contrat de sôcicHé ordinaire, on pourrait faire ce que d/tfend le contrat de cheptel, et si l'associé propriétaire pourrait, moyennant un raisonnable abandon, s'exonérer sur son co-associé de la perte totale de la chose dont il n'a mis que la jouissance en société ?

Exemple : Pierre est propriétaire de métiers à tisser; François, qui n'a pas le moyen d'en acheter, s'associe avec lui pour qu'il mette en commun l'usage de trois de ces métiers. Il est convenu que Pierre aura le tiers des bénéfices et que François en aura les deux tiers ; mais que ce dernier supportera la perte partielle ou totale de ces métiers. C'est ce dernier pacte, dont il s'agit d'apprécier la légalité.

Autre exemple : Titius est propriétaire d'un moulin à huile et Sempronius d'un cheval. Ces deux individus font une société pour l'exploitation de cette usine *, Titius fournit l'usage de l'usine et son industrie, Sempronius apporte l'usage de son cheval. Il est convenu que ce dernier n'aura que le quart des bénéfices, mais que le cheval sera aux risques de Titius. Ce dernier pacte doit-il avoir la sanction des tribunaux?

Je le pense.

Lorsqu'une convention se manifeste sous deux faces, il est de règle que l'interprétation doit s'arrêter à celle qui présente un sens valable. Or, dans l'espèce, à travers tout ce que les parties ont pu dire de la société qu'elles ont formée, on aperçoit le mélange d'un contrat de louage, avec les spécialités qui lui sont propres, avec les clauses qu'il approuve. Sempronius, propriétaire du cheval , a agi comme tous ceux qui louent des bêtes de somme à la charge que le locataire supportera la force majeure. On sait que dans le louage rien n'empêche de mettre la perte totale à la charge de celui qui n'est pas propriétaire. L'article 1825 en offre un exera-

CDAF. m. AUX. 1855." 137

pie frappant (1). Les principes du louage sauveront donc la convention. Sempronius est plutôt un locateur qu'un associé; il n'a fait que louer son cheval , moyennant un prix qui, au lieu d'ôtre fixe, comme cela se pratique d'ordinaire, consiste dans une part dans des bénéfices éventuels.

Et ce que je dis du propriétaire du cheval, je l'applique avec non moins d'à-propos au propriétaire des métiers.

Quant à l'argument que fournit l'article 1811 , il ne faut pas s'en préoccuper. Cet article a été fait pour protéger la chélive industrie des chepteliers : et , du reste, ce n'est pas sans peine que l'ancienne jurisprudence était arrivée à consacrer la doctrine dont il est l'expression (2). Il ne doit donc pas être étendu h d'autres cas moins favorables et (jue la loi a laissés au règlement libre des conventions privées. N'oublions pas d'ailleurs que, dans les deux espèces que j'ai examinées, le propriétaire a une part de bénéfices moindre que l'autre associé. Cette inégalité, évidemment calculée pour dédommager ce dernier du risque dont il décharge le propriétaire, ne laisse-l-elle pas à la convention le relief d'équité et de probité qui commande le respect du juge?

Ces raisons me paraissent frappantes, et c'est pleinement ce de côté que se porte mon opinion.

660. Voyons maintenant le cas où la mise consiste, non dans la jouissance d'un corps certain, mais dans la jouissance d'une somme d'argent. Il est inutile de dire (pie l'associé propriétaire de cette somme pourra va-

(1) Junge art. 1773, 1774, et mon comm. du louage^ t. 2, n"' 755, 756, 750 , et t. 3, n° 1236.

(2) V. mon connu, du louage^ t. 3 , n° llOd , et les aveux de Coquille. t S^ • .•>*|<i.ftuS"

JaLIemenl stipuler qu'il la rolirera entière (1); car c'est là son droit, tel que l'art. 4851 le consacre de la manière la plus ex presse (2); et ce prélèvement a lieu, quels que soient les cvènemens et quand bi<'n même la sociclé serait en perte (3).

Mais, comme nous l'avons dit ci-dessus (4), l'associé propriétaire de cette sommci doit, en thèse orriinaire, contribuer comme associé au retrait qu'il opère comme créancier. De là la question de savoir si, par une convention expresse, il lui est permis de se dégager de cette contribution, et de rester alïranchi de la perte quoi qu'il arrive.

L'affirmative me paraît certaine.

En effet, ce qui constitue la mise de cet associé, c'est, suivant Puffendorf et Pothier, le proiit de l'argent (5), et ce profit reste soumis aux chances de pertes qui viennent affliger la société ; car l'associé peut ne rien retirer des intérêts de ses fonds. L'art. 1855, qui veut que la mise ne soit jamais affranchie, est donc respecté.

661. Mais remarquez que si l'associé, qui apporte la seule jouissance d'un capital, stipulait, en outre, que l'intérêt de son argent lui serait assuré, ce serait un prêt pur et simple; tout élément social disparaîtrait.

Remarquez, en outre, que si, indépendamment d'un intérêt à 5 ou 6 p. 0/0, il stipulait qu'il prendrait part, en sus, dans les bénéfices, ce serait une usure manifeste, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation par arrêt du 17 avril 1837 (6).

(1) M. Delvincourt , t. 3, p. 224, notes, n° 5.

(2) Suprà, a«'586, 587.

(3) MM. Malpeyre etjourdain, n» 130.

M. Duvergier, n* 264.

(5) Suprày n** 616.

CHAP. II!. ART. i856. 139

GG2. Reste à savoir mî^inlenant comment opère la nullité prononcée par Tart. 1855? Celte nullité faitelle tomber la société mémo, ou seulement la convention entachée d'un cnrnclérc léonin?

Les opinions sont diverses h cet égard. M. Delvincourt veut (jue la nullité de la clause contraire à l'article 1855 n'entraîne pas la nullité de la société (1); au contraire, M. Duranlon (2), M. Duvergier (3) et le recueil de M. Dalioz (4) soutiennent que c'est le contrat niéuie de société, qui est entaché de nullité et vicié dans son essence.

La doctrine que nous avons exposée au n° 276 nous conduit :\ l'adoption de cette dernier^ opinion; je la corrobore du texte de la loi 29, § 2, D. Pro socio, dans laquelle Ulpien enseigne que c'est la société même qui est .liïeclée dans son essence par le pacte léonin: « So- » cietatem coiri non passe !ei nos consentimus^fl/t^m socie- • tatem nullam esse. »

Article 1856.

L'associé charge de radministration par une clause spéciale du contrat de société peut faire, nonobstant l'opposition des autres associés , tous les actes qui dépendent de son administration , pourvu que ce soit sans fraude.

Ce pouvoir ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure; mais s'il n'a été

Junge 1ns annotateurs de M- Zachariae, t. 3, p. 56, note 7.

(2) T. 17, no 422.

(3)N«*277 et 103.

(4) V. Soci('té, p. 92, n" 10.

Junge MM. Malpcyre et Jourdain, n« 128.

140 DU CONTIUI UK SOCIÉTÉ.

lionne fjuc par acte postérieur au contrat de société, il est revocable comme un simple mandat.

SOMMAIRE

003. De r.ndministralion de la société. Tantôt elle est réglée par

la convention * tantôt elle est réglée par la loi.

004. Dans les sociétés nombreuses, il est nécebf.aire de centraliser

l'administration.

Malgré la difTérence qui existe entre les sociétés civiles et la société politique, les unes et les autres se rencontrent dans la nécessité d'être gouvernées.

005. Exemple tiré des sociétés civiles pour le recouvrement de

l'impôt établies dans l'empire romain.