Et puisque j'ai parlé des assurances, je dirai qu'il

(1) Suprà^ n" 15.

(2) Gapelle, c« de Tauzia,

^3) Paris, 23 juin 1825. (D, 25, 2. 216.);

Cassât., 8 avril 1828. (Arrêt de cassation.) D. ?8, 1, 204»

faut aussi considérer comme commerciales les compagnies d'assurance contre les chances du recrutement militaire. Elles font une sorte de commission pour autrui et par intermédiaire ; elles sont cumulaîivement entreprises d'agence, de bureau d'affaires et de courtage (1).

347. Les sociétés d'assurances sur la vie humaine sont aussi des sociétés de commerce, comme les compagnies d'assurances maritimes (2).

348. Passons à présent à un autre ordre de combinaisons industrielles.

Les entreprises de travaux recourent presque toujours à l'association pour se mouvoir sur une base solide; mais les sociétés pourconstructions sont-elles commerciales ou civiles ? La j urisprudence varie sur ce point à l'infini.

349. En 1829, une société est formée pour la construction d'un marché : le contrat lui donne le nom de société civile. Il stipule que des terrains seront achetés, et qu'on revendra pour le compte de la compagnie ceux qui seront inutiles pour la construction du marché. Notez que des actions au porteur sont créées. La durée de la société est fixée à quatre-vingt-six ans.

Par arrêt du il décembre 1830, la Cour royale de Paris a décidé que celte société n'était pas commerciale. Les associés, dit l'arrêt, n'ont pas voulu contracter une société de commerce, et ils n'ont, en efî'et, contracté qu'une société civile, autorisée par les art. 1841 et 1842 du Code civil (3).

Cette décision est bonne. Des citoyens veulent contribuer à l'embellissement de leur ville ; ils veulent fon-

(1) Grenoble, 19 juillet 1830. D. 31, 2, 191.

Trib. de comm. de Paris, 10 janvier 1834. D. 34, 3, 41.

(2) Malpeyre, n" 10.

CHAP. II. ART. 1841, 1842. SSt

der un établissement qui tourne à l'utilité de la cité. Ce n'est pas un esprit de trafic qui les domine. Sans doute, ils entendent que leur spéculation ne leur sera pas préjudiciable: ils espèrent rolirer un bénéfice de leurs avances. Mais qu'importe? ce n'est pas là ce qui caractérise la société de commerce; car toute société est formée dans la vue d'un bénéfice à partager (art. 1832). Ce qui est décisif, c'est qu'ils n'ont pas voulu se livrer à une opération de commerce.

Même décision dans un arrêt de la Cour royale de Paris, dn 28 août 4841(1). MM.deDoudeauville, de Valmy, de Pérignon, de Longuève, etc., etc., avaient formé une société pour ouvrir à Orléans une large et belle rue. Celte société devait acheter de vieilles maisons, les démolir, en vendre les matériaux, faire de nouvelles constructions, et les revendre ou les louer. La Cour royale fut frappée surtout du but de cette société, qui avait été procurer un embellissement à une ville riche et populeuse; société qui agissait de concert avec le conseil municipal pour faire prévaloir les plans les plus élégans, et qui avait si peu en vue de faire une opération commerciale, qu'elle comptait sur une indemnité à obtenir du gouvernement!!

Mais voici un arrêt rendu par la Cour royale de Paris dans une es èce bien moins favorable. C'était une société formée entre un tailleur de pierres et un charpentier pour la construction d'une église (2). il est évident qu'ici aucune idée patriotique n'avaft été le mobile des associés , lesquels n'avaient cherché que leur intérêt. Néanmoins, la Cour décida que cette société était civile. La qualité des associés fut d'abord examinée, et les juges

(1) Gazette des tribunaux du 16 septembre 1841,

(2) Arrêt du 31 janvier 1834, D.^34, 2, 191.

pensèrent, avec raison, que de simples ouvriers ne sont ni commerçans, ni marchands (1). La Cour se demanda ensuite si l'achat et la revente des matériaux nécessaires à la bâtisse constituait un acte de commerce ; elle se prononça pour la négative, parce qu'en supposant que des matériaux pussent être rangés dans la classe des cfenrees et marchandises (art. 632 Gode de commerce), l'achat pour revendre n'est acte de commercee qu'autant qu'il est l'acte principal , et non le moyen , l'accessoire (2). Était-ce une entreprise de fourniture? Non, dit encore la Cour; car l'entreprise n'avait pas pour objet la délivrance des fournitures, mais la construction d'un bâtiment. Enfin, le Code de commerce ( art. 633 ) ne range les entreprises de constructions dans la classe des opérations de <îommerce , qu'autant qu'il s'agit de bâtimens destinés à la navigation intérieure ou extérieure, et la Cour applique la règle : Qui dicit de uno^ de altero negat (3).

Du reste, cet arrêt n'est pas le premier qui ait tranché en ce sens la question entre spéculateurs de profession. Un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 22 mai 4819, décide qu'une société faîte par un entrepreneur de travaux avec un maçon, pour la construction des voûtes d'un canal, n'est pas une société de commerce; que de telles entreprises sont de simples louages d'ouvrages (4). Un autre arrêt de la même Cour, du 5 septembre 4818, refuse le caractère commercial à une société formée entre entrepreneurs pour la construction des fortifications de Charleroi (5).

(1) Dalloz, t. 2, p. 695, d'après MM. Pardessus, t. 1, n" 81, et Vincens, t. 1, p. 144.

(2) V. cependant Locré, t. 8, p. 274. Pardessus, t. 1, n" 9. Vincens, t. 1, p. 144. Dalloz, t. 2, p. 696.

(3) Juîige Rouen, 14 mai 1825. (D. 26, 2, 17.)

(5) Ibid.

350. Mais, d'un autre côté, un arrêt de la Cour de Caen, du 27 mai 1818, a déclaré commerciale une société formée pour la réparation de chemins publics ; par la raison que , pour confectionner ce travail , il fallait acheter des pierres, les fournir et les disposer convenablement (1).

On argumente aussi, en ce sens, d'un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 23 juillet 1819, qui a vu un acte de commerce dans le fait d'une société qui, pour conduire à fin des travaux de fortifications, avait acheté des matériaux destinés à être 'employés. Mais cet arrêt se concilie avec celui du 5 novembre 1818, en ce que ce n'est pas la société que l'arrêt du 23 juillet 1819 déclare commerciale ; c'est seulement un de ses actes particuliers, à savoir l'achat et emploi des matériaux, qu'elle qualifie acte de commerce justiciablede la juridiction consulaire.

Enfin, un arrêt de la Cour royale de Bastia, du 8 avril 1834 (2), décide qu'une société formée entre non commerçans pour la construction d'un pont sur une route départementale est une société commerciale.

Et MM. Malpeyre et Jourdain sont de cet avis en ce qui concerne les sociétés pour constructions de canal, chemin de fer, etc., etc.; d'abord, à cause de la forme de ces sociétés, qui est presque toujours commerciale ; ensuite à cause du développement immense de capitaux qu'elles exigent, ce qui oblige fréquemment l'administration à prendre des obligations à terme envers les entrepreneurs (3). On peut consulter aussi M. Pardessus, qui est porté à voir un commerce dans les entreprises de travaux dont il s'agit (4).

351. A mon avis, la solution de toutes ces questions dépend beaucoup des circonstances ; l'art. 632 du Code de commerce est rédigé dans des termes tellement élastiques, qu'on peut les étendre ou les restreindre suivant l'exigence des cas, et passer tour à tour delà loi civile à la loi commerciale, sans compromettre les principes. Cependant une considération donine toute cette matière. S'agit-il d'entrepreneurs de profession? on doit déclarer que leur entreprise est commerciale, et la Cour royale de Paris n'y manque pas (1). Leur but est d'acheter des matériaux pour les revendre après emploi ; dans la pensée qui les dirige, pensée toute de trafic, leur œuvre se traduit exclusivement en une suite d'actes que l'art. 632 qualifie actes de commerce. La société, formée par ces entrepreneurs pour seconder leur œuvre eten partager les bénéfices, ne peut donc être qu'unesociété commerciale.

S'agit-il, au contraire, de citoyens qui veulent concourir par leurs efforts à un objet d'art (t d'embellissement? Ici, lemobiieest tout autre; il est exempt d'esprit mercantile, et l'on ne saurait dire que l'entreprise a directement et précisément pour objet des achats et reventes. Les achats et reventes, auxquels elle se livre, ainsi que la mise en œuvre des matériaux, ne sont pour elle qu'un moyen, un accessoire; mais son but véritable est ailleurs ; elle obéit à un sentiment plus relevé que l'amour du lucre; elle veut attacher son nom à des améliorations patriotiques, orner la cité, ou la doter d'établissemens utiles.

Et quant aux compagnies anonymes , leur intention se jugera par leurs habitudes et par les circonstances au milieu desquelles elles se sont formées. Un bras de rivière sépare une ville d'un centre d'affaires irapor-

(1) Arrêt du 11 février 1837, affaire Dène.

CHAP. II. ART. 4841, 4842. 33i

tant, et rend les communications difficiles et périlleuses ; des citoyens conçoivent le projet d'un pont qui lèvera les obstacles, fera disparaître les dangers et donnera à toutes les classes d'habilans des moyens commodes de multiplier leurs voyages et leurs relations. Pour doter leur cité d'un aussi grand avantage, ils se forment en société anonyme. Je ne dirai pas que cette société est commerciale : le dévouement à l'intérêt public n'est-il pas plus marqué ici que l'intérêt privé?

352. Lorsque des entreprises de transport se lient à des entreprises de constructions, la société qui s'y livre est une société commerciale. L'article 632 du Code de commerce range, en effet, les entreprises de transport parmi les actes de commerce; ainsi, une société qui a construit un chemin de fer, et qui ensuite exploite le transport des voyageurs et marchandises par ses wa^ gons, est une société de commerce (1).

353. On doit ranger dans la même classe les sociétés pour les transports militaires (2).

354. Mais l'on se tromperait si l'on voulait imprimer le caractère commercial à une société formée avec un maître de poste pour l'exploitation de son brevet. Le maître de poste n'est pas commerçant ; il n'est pas soumis à la patente; c'est un agent du gouvernement: chargé d'un service public, il faut qu'il en assure la marche à des conditions déterminées par les règlemens d'administration publique (3). C'est vainement qu'on veut en faire un vrai industriel , dont la condition ne diffère du commerçant ordinaire que par le privilège

(1) MM. Malpeyre et Jourdain, n" H.

(2) Cassation, 6 septembre J808, D., t. 2, p. 735. Lyon , 30 juin 1827. D. 28, 2. 73.

(3) Limoges, 1" juin 1821. Bruxelles, 1 1 janvier 1808. Dallez, t. 2, p. 705, et t. 6 , p. 617. M. Malpe yre , n» 10.

exclusif qu'il tient de l'État (1). Un industriel est maître de vendre ou de ne pas vendre , de varier ses prix , de fermer son magasin : rien de tout cela n'est permis au maître de poste.

355. Une société pour l'exploitation de la ferme d'un bac ne pourrait pas non plus être qualifiée société de commerce , sous prétexte qu'elle est une entreprise de transports. Les fermiers des bacs ne sont que des préposés ou commis du gouvernement pour la perception d'un droit fixe et tarifé qui leur est adjugé : en quoi ils sont bien différens des entrepreneurs de transports qui spéculent sur le prix dont il leur plaît de frapper la marchandise transportée (2).

356. Par les aperçus que nous venons de donner, on s'apercevra que les sociétés civiles sont beaucoup plus nombreuses qu'on ne l'imagine ordinairement. Mais les sociétés de commerce embrassent un horizon bien plus étendu. Toutes les opérations du commerce de terre et de mer tombent dans leur domaine, et peuvent recevoir d'elles le mouvement et la vie. Depuis les compagnies des Indes et la banque de France jusqu'aux petites sociétés nautiques que forment les gens de mer (3) , il n'y a pas d'opérations si vastes ou si minimes qu'elles ne puissent embrasser.

357. La matière des sociétés commerciales est aujourd'hui fort compliquée ; elle l'était beaucoup moins avant que récriture et l'enregistrement n'eussent été introduits par de sages précautions. Ainsi, par exemple, en Italie, cette terre classique du commerce, on ne con-

(1)M. Pardessus, t. 1, n*' 16. Locré, t. 3, p. 274. Paris, 6 octobre 1815. (Dalloz, t. 2, p. 731.)

(2) Nîmes, 13 avril 1812. D., t. 2, p. 734.

(3) Emerigon en parle dans son Tr ailé des asmra^ces^U 2, p. 399.

CHAP. II. ART. iSM, 1842. 333

naissait que deux sociétés de commerce , la société collective et la société en participation , dont la commandite était une branche. On avait éprouvé d'assez grandes difficultés tout d'abord pour déterminer les obligations des associés à l'égard des tiers : c'est sur ce point que s'était porté tout l'effort de la controverse (1). Mais, à part cela , la matière des sociétés se présentait avec une simplicité telle, que Straccha la réduisait à la responsabilité des associés envers les tiers (2). Au delà , tout dégénérait en questions de fait, dont la principale était celle-ci : Résulte-t-il des circonstances que la société est collective ou en participation ?

Depuis ce temps, le commerce a multiplié ses opérations ; les affaires sont devenues plus variées , et les sociétés commerciales, dépouillées de leur antique simplicité, ont été assujéties à des formalités protectrices de la confiance et du crédit. Alors sont arrivées des distinctions plus nombreuses ; le cercle des sociétés s'est élargi avec le cercle des combinaisons commerciales, et le Code de commerce a dû ajouter à la célèbre et sage ordonnance de 1673 d'autres catégories et d'autres combinaisons. Nous tâcherons de faire ressortir la marche de ces progrés.

358. Avant tout, voyons en combien d'espèces se subdivise la société de commerce.

Le Code de commerce sera notre guide.

L'article 19 en reconnaît trois :

La société en nom collectif,

La société en commandite ,

La société anonyme.

A cette nomenclature , ajoutons tout de suite l'arti-

(i) Deluca dit que ces questions lui étaient venues plus de cent fois. (De credito, dise. 87, n" 2.) (2) De Contract. mercator,^ n» J3.'

cle 47 qui déclare reconnaître des associations commerciales en participaûo2i.

§ I". De la société en nom collectif.

359. La société en nom collectif est la première dont s'occupe le Code de commerce : autrefois on l'appelait aussi société générale (1) ou libre (2) : c'est celle que contractent deux personnes ou un plus grand nombre, et qui a pour objet de faire le commerce sous une raison sociale (3). Dans cette espèce de société, tous les associés sont obligés solidairement envers les tiers ; ils forment un corps dont chaque membre est tenu pour le total des obligations sociales; tous sont présumés faire le commerce par leur ministère réciproque (4) ; tous se sont donné réciproquement pouvoir de s'obliger. Ils sont procureurs les uns des autres , comme le dit M, Merlin (5) , et comme Deluca l'avait dit avant lui (6); et ils ont annoncé au public que tout ce qui serait fait avec l'un d'eux serait censé l'être avec tous; peu importe que l'argent emprunté par Pierre et compagnie ne soit pas versé à la caisse sociale et qu'il soit employé aux affaires particulières de l'associé qui a fait l'emprunt : par l'effet du mandat tacite qui est ici présumé, tous les associés en nom collectif sont censés avoir contracté avec lui: l'obli-

(1) Pothier , n'SÎ, ord. de 1673, t. 4, ait. 1. Toubeau, liv. 2, t. 3, ch. 2, p. 91.

(2) Leprètre, 2 cent. , ch. 79, etTor.beau, loc. cit.

(3) Art. 20 G. de corn. Pothier, Société, n" 57. Pardessus, t. 4, n" 1004 et suiv.

(4) De là une cause frappante de solidarité. « Quando plures » exercent mercaturam ministerio unius , omues in solidum obli- » gantur. » (Straccha,Decis. rot. gen. 14, n" 20.)

(5) M. Merlin, Qaest. de droit ^ v<* Société, § 2, p, 653, col. 2.

(6) De crédite, dise. 87, n° 10.

CHAP. H. ART. 184i, 1842. 335

gation pèse solidairement sur tous. La preuve du de in rem verso n'est nécessaire qu'autant qu'il n'y a pas de mandat exprès ou tacite ; car alors le versement est un indice, un argument pour décider que la dette était sociale. Mais quand il y a mandat exprès ou tacite, la dette est sociale de plein droit, et l'action des créanciers n'a besoin que de ce mandat pour se soutenir. C'est ce qu'explique très-bien Deluca.

On voit, du reste, que, de toutes les sociétés commerciales et autres, la société en nom collectif est celle qui impose les obligations les plus étroites et les plus graves.

360. Cette société s'annonce au public par une raison sociale (1). La raison sociile est le symbole de la société ; c'est le nom de ce corps moral que l'on distingue des associés pris isolement (2). Casaregis l'appelle très-bien nomen sociale (3). Quand )a société doit prendre un engagement, c'est de ce nom qu'elle le signe; quand elle doit paraître en justice, c'est sous ce nom qu'elle y figure.

Comme les opérations d'une société commerciale en nom collectif peuvent être fort diverses, et que les associés ne sont pas toujours présens; comme il arrive même très-fréquemment (ju'ils agissent les uns pour les autres dans des lieux éloignés du siège de l'établissement principal, il eût été gênant, et quelquefois même impossible , de faire signer les actes sociaux par tous les associés sur lesquels ils doivent réfléchir; l'usage a donc imaginé une signature sociale qui , sous un nom

(1) M. Pardessus , t. 4, n» 977.

(2) V. là-dessus l'intéressante dissert, de M. Frémery, Étud. de droit corn. , p. 39. MM. Malpeyre et Jourdain, n« 33 et suiv, Infrà^ n» 693.

(3) Disc. 39f no 13«

collectif, embrasse tous les associés, et qui, donnée par un seul d'entre eux , a la même valeur que si tous avaient signé spécifiquement.

Quelquefois, lorsque les associés sont peu nombreux, la raison sociale les signale tous au public. Par exemple : Dupuis frères, — ou bien Martin et Paradol. — Mais lorsque la société comprend un plus grand nombre de membres, on se sert d'une formule abrégée qui résume en elle les individualités qu'il serait trop long d'énumérer. Par exemple , Lefebvre et compagnie. Cette formule est fort ancienne dans le commerce : elle était déjà vulgairement employée au treizième siècle (1).

361. Mais à cette époque, suivant M. Frémery, la formule N. et compagnie ne signifiait pas que tous les individus faisant partie de la société , mais non nommés expressément, fussent responsables et solidaires. Les associés cachés derrière ces mots n'étaient nullement tenus par un lien de responsabilité et de solidarité égal à celui qui enchaînait les associés dénommés expressément.

M. Frémery est entré sur ce point dans des détails qui

(1) Muratori , Antiq. mœd. œvi, dissert. 16, donne un titre de 4233 , dans lequel le pape Grégoire IX régie les comptes de son fisc avec Angelerio Solaficu et compagnie, Angelerium Solaficu etejus socios. Cette société avait traité avec le pape pour le recouvrement des tributs dus à l'Église par la France, l'Angleterre et autres puissances. Voyez notre préface.

Le même Muratori (t. 2, p. 922) rapporte d'autres titres où l'on voit que cette formule N. et soc'd était employée non-seulement dans le commerce, mais encore dans les titres civils et publics pour désigner en abrégé tous syndics , consuls, etc., etc., d'une corporation, v Consules Lanfrancus Piper et Ansaldus Malonus et >; soclieorum.n Titres de 1190 et 1180.

On a vu, enfin, ci-dessus dans notre préface une formule de contrat du 13» siècle , où la raison sociale est couramment employée par les Lombards.

CHAP. H. AKT. i84d, 1842. 337

prouvent son érudition (1). Il cherche à établir, par le statut de Gênes (2) , par l'autorité de Straccha et par la jurisprudence italienne, que la raison sociale N. et compagnie n'annonçait originairement qu'une société en commandite; que tout ce qu'elle avait pour but de faire savoir au public , c'est que iY. avait un ou plusieurs associés, et que ceux-ci , voulant rester inconnus pour n'être pas personnellement obligés, n'étaient tenus que d'abandonner leur mise (3).

Suivant M. Frémery, cet usage était conforme à la raison. A cette époque reculée, les sociétés se faisaient généralement sans écrit, et les conventions verbales étaient bien plus fréquentes que les accords retenus dans des actes. C'est par les présomptions , les preuves orales , les livres des marchands, que les tiers parvenaient à établir les preuves des sociétés (4). Dans cet état, comment les créanciers auraient-ils pu prétendre

(1) Etudes de droit commercial, p, 41.

(2) Socii, sive participes societalis sive rationis, quorum nomen IN EA EXPENDiTUR , tcncantur in solidum pro omnibus gestis , et erga omnes , et singulos creditores rationis sive societalis ; socii verô, seu participes, quorum nomen non expenditur, non intelliganturnec sint in aliquo obligali ultra participationem, seuqnantitatem pro quâ participant, Liv. 4, cli. 12.

(3) On peut argumenter des passages cités dans les décisions suivantes de la rote de Gênes, rapportées par Straccha :

Décision 39, n°' 9, 10.

Décision 46, n°' 4 et 5.

Décision 71, n"' l, 4.

Dans la décision 14 , n" 131 , on lit ce qui suit : a Regulariler » socii , nisi nomen eorum expendatur, non possunt obligari in »> solidum, sed solum pro rata. » Alex., cons. 147, vol. 2. •< Et imù » non lenentur ad plus quant exposuerunt in societale. « Mais nous examinerons tout à l'heure la valeur de ces citations.

(4) Straccha, De mercaturâ^ part. 2, n"' 53 et sniv., où il cite Bariole, Bnlde, Deciu?, Socin , etc.

qu'ils avaient suivi la foi d'individus dont ils n^avaîent pas connu la personne, et dont les pactes étaient restés secrets? comment admettre qu'ils avaient compté sur le crédit personnel et la solvabilité solidaire de bailleurs de fonds, qui avaient voulu se tenir à l'écart et dissimuler leurs noms , de commanditaires dont les conventions , demeurées secrètes , n'avaient pu annoncer aucune pensée de solidarité ? Évidemment , la logique voulait que ces mots, et compagnie, ne désignassent que des associés responsables seulement jusqu'à concurrence de leur mise. C'était bien assez que l'usage, plutôt que la loi, eût englobé dans une solidarité commune tous les noms inclus dans la raison sociale (1); c'était bien assez que les gérans, nommément désignés à la confiance publique comme les seuls institeurs de la société (2j , répondissent solidairement pour elle (3). Là devait s'arrêter la solidarité : on ne pensait pas que les principes du droit civil permissent de l'étendre à celui avec qui on n'avait pas traité, et qui n'avait pas été nommé.

Mais au seizième siècle, poursuit M. Frémery, l'écriture devint plus usuelle dans les conventions ; les sociétés s'annoncèrent par des circulaires ; les actes qui les constituaient lurent enregistrés dans des dépôts publics (4). On put connaître dès lors ceux dont les* noms étaient voilés dans la raison sociale ; on fut autorisé à prendre leurs personnes et leur solvabilité en considération ; et lorsque le contrat ne les renfermait pas positivement dans le rôle de commanditaires, on les traitait comme associés solidaires , leur rendant communes toutes

(1) Straccha , décis. 46, n»» 4 et 5.

(2) Id.^ décis. 71 , n» 4.

(3) irf., décis. 140, n» 3.

^4) Ord. de 1579, art. 357. (Ord. de Blois, Henri III.) Ord. de 1629 , art. 414.

CHAP. i!o ART. 4841, 4842. 339

les obligations contractées par ceux dont ils avaient accepté la compagnie. Cet usage était aussi logique que le précédent; et d'ailleurs il tournait au profit du crédit commercial, et rendait les sociétés plus solides et plus homogènes. Il devint si général, que quelques jurisconsultes ont pensé, à tort, que la formule collective N. et compagnie était propre à celte espèce de société, qu'ils ont appelée, à cause de cela, société en nom collectif ou société collective (1). Mais ils se sont trompés ,• et la formule N. et compagnie n'a primitivement désigné (j'expose toujours le système de M. Frémery ) qu'une société en commandite. Il a fallu de grands changemens dans les idées et dans les habitudes pour faire de cette formule une source de solidarité.

Telle est l'opinion de cet auteur. Je ne crois pas l'avoir affaiblie en la reproduisant ; mais, à mon sens, elle ne doit nullement prévaloir.

362. Après que la formule iV. et compagnie se fut introduite dans les usages du commerce, elle excita l'attention des plus anciens interprètes. Quel en était le sens? quelle portée devait-elle avoir? soumettait-elle tous les associés au lien d'une égale solidarité? Les jurisconsultes hésitaient : ils allaient chercher des analogies dans des paroles de l'Évangile (2), ou dans les formules des stipulations des esclaves, conservées dans le Digeste (3); mais la parité manquait. La formule 7Y. et compagnie n'avait pas de précédens connus dans le

(1) Savary, parère 23 . Pothier , n** 57. M. Merlin, Bépert., vo Société^ sect. 2, § 3, art. 2, p. 674.

(2) Balde, conseil 490, vol 2 : « Sicut scribitur, dit-il : Diciie » discipulis ejixs et Pelro^ nana licèt omnes esseat discipuli , tanien » Petrusest per se principaliter nominatus, etc., etc. »

(3) L, 4 et 37 D., De stipulât serv.^ Bartole.

droit romain, et cependant il fallait en déterminer la valeur; il est vrai que les usages, en donnant naissance à cette synilèse commode et rapide, inclinaient à attacher la solidarité à ses effets obîigaloires. Mais ils n'étaient pas suffisans pour entraîner quelques esprits , plus spécialement préoccupés des traditions du droit romain et des fragmens du Digeste. L'œuvre des vrais jurisconsultes était donc de réconcilier les usages avec l'autorité de la raison.

Bariole, qui écrivit au 14° siècle, est, à ma connaissance, un des premiers auteurs qui se soient occupés de celte question. La formule N. et compagnie était déjà ancienne et fort usuelle; elle ne pouvait échapper à son attention , à son admirable sagacité. Voici donc comment il l'explique, et l'on va voir que son interprétation renverse toutes les hypothèses de M. Frémery ; car Bariole veut qu'elle entraîne la solidarité passive pour lous les associés. Écoutons-le parler (1) :

« Secundùm consuetudinem et ferè totius Ilaliae, in » libris cùm litteris mercalorum, unus nominatur nof mine proprio , omnes alii nomine appellativo , hoc » modo : Tiiius et socii talis societatis. »

Je traduis :

Suivant l'usage de presque toute l'Italie, dans les livres et billets des 'marchands , l'un d'entre eux est nommé par son nom propre, tous les autres par un nom appellalif, en celle manière: Titius et compagnie.

« Yidelur quod ex virtule talium verborum , ille » nominatus tenealur et acquiratur sibi pro dimidiâ, » aliis omnibus, proportionibus societatis. » — Il semble, au premier coup d'œil, que, par l'énergie de ces

(1) Sur !a loi 37 D, . De siipuj, sprror.

CHAP. 11. AKT. 1841, i842. 341

paroles, Titius s'oblige el acquière pour moitié, les autres pour leur part dans la société (i).

« Tamen puto sic dicendum , quod ex virtute dicto- » rum verborum, quatenùs continent contractum ex » que dicti raercatores debeant obligari , si quidem age- » relur institoriâ, quilibet tenetur in solidun), quasi » per illum omnes negotiationes exerceant. — Si verô » in dicta scripturâ continetur totum , ex que eis naer- » catoribus débet obligatio quseri, tune rigor verborum » importât illud quod suprà dixi in servis stipulatori- » bus ; œquîias tamen et usus communis suggerit contra- » rium. INara ille unus qui nominatur , non ad hoc nomi- » natur, ut sibi magis quasratur, sed ut ostendatur quod » ille societatis caput obtînetj el ideo forsan dicendum » est quodomnibusquseraturproportionibus societatis.» — Toutefois, je pense qu'il faut répondre que, par la force de ces paroles, en tant qu'elles contiennent le contrat en vertu duquel les marchands sont obligés, sî l'on agit par l'action institoire , tous sont tenus solidairement; car tous sont censés faire le négoce par Titius (2). Que si récrit contient le total de ce qui est dû à la société, alors la rigueur des paroles devrait peutêtre faire décider conformément à ce que j'ai dit pour les esclaves slipulateurs (3); néanmoins, l'équité et l'usage commun suggèrent le contraire. Titius n'est pas nommé pour acquérir plus que les autres, mais seulement pour montrer qu'il est le chef de la société. C'est pourquoi il vaut mieux décider peut-être, que chaque associé acquiert pour sa part dans la société.

(1) On voit, en effet, cette prétention élevée dans une espèce dont Balde rend compte : conseil 190, vol. 2. Ce jurisconsulte la réfute.

(2) Arg. de la loi 4, § 1, D-, Deexercit. act. (Ulpien.)

(3) Arg. de la loi 4 D., De stipulât, servor. (Ulpien) , où le maifre nommé acquiert plus que celui qui ne l'est pas.

Ainsi voilà la solidarité passive de tous les associés bien hautement professée; la voilà appuyée sur cette raison , que tous les associés ont Titius pour insliteur, et qu'ils font tous le commerce sous la raison sociale.

363. Mais voyons un autre docteur, postérieur à Bariole, mais non inférieure lui par la science et l'autorité; c'est Paul de Castro que je cite (1). Il va justifier Bartole des critiques dont sa doctrine avait été l'objet ; il va la fortifier par de nouveaux argumens et par d'autres textes.

« Fréquenter contingit quod plures sunt socii, et » tamen solus unus nominatur, et alii subnomine gène* » rali, puta, ialis te socii. Tune enim necontrahentes de- » cipiantur, qui ignorant qui sint, et quot sint, statuitur » illud, ne in plures distinguatur qui cum uno contraxit (2); » facitL. Justissimè^ de œdil. edict. , et pro opinione Bartoli » est textus, quem forte Angélus non vidit,cùrareprehen- » dit Bartolum, quod idemslaluitur in institorequàm in » exercitore, quornam quilibet duorum teneatur in solidum. » Ut L. Habebaty § Sic, in fin., et § 2 D., de inst. act., quae » omninô vide ad corroboralionem Bartoli (3). Non sic in procura tore, qui nominat, pro quibus contrahit pro-

(1) Sur la loi 11 D., De duobus reis, n° 5.

(2) V. infrà , n° 823, le texte où Paul de Castro a pris ces expressions, et 825.

(3) Ulpien. Ce texte est on effet fort remarquable : « Si duo » pluresve tobernam exerceant , et servum, quem ex disparibus » partibus habebant, institorem proposuerint, utrùm pro doraini- » ois partibus teneantur, an proœqualibus, an pro portione mercis, » an vei'ô in solidùm, Julianus quœrit? et Terius esse ait, exemple » exercitorura et de peeulio actionis , m solidùm unumquemque » conveniri posse et quidquid ei prœstiterit, qui conventus est, » socletatis judicio, vel communi dividendo coasequetur : quam • sententiam et supra probavimus. »

» curatorîo nomine, nominando eos quorum est procu- » rator. Nam tune procedit dictum Angeli , quia cessât V ratio de quâ suprâ, cum contrahentes sciant cum quî- » bus contrahere videntur, et ista est veritas, et tene » menti. »

Assurément, il est impossible de rien voir de plus formel, et j'oserai dire de plus concluant: Paul de Castro ne raet-il pas le doigt sur une raison capitale du crédit commercial, quand il enseigne que c'est précisément parce que la formule laisse ignorer quels sont les associés et combien ils sont , qu'il est nécessaire , pour que le public ne soit pas trompé, que l'associé atteint et découvert réponde pour tous et ne demande pas de division ?

364. Au reste, Straccha lui-même, Straccha l'un des principaux oracles du droit commercial italien, est aussi de ce sentiment. Il l'enseigne d'une manière expresse dans son traité De mercatura (1), où il a copié Bartole mot à mot, en l'approuvant.

Ce n'est pas tout:

Dans la décision 14 de la rote de Gênes, Straccha examine le cas d'un institeur qui avait traité avec des tiers , en son nom , sans se servir de la raison sociale ; on prétendait néanmoins que, par cela seul qu'il y avait une société existante derrière lui , son obligation devait réfléchir sur la société. Straccha expose les raisons qui firent repousser celte prétention; et cela lui donne l'occasion d'examiner l'opinion de Paul de Castro, dont on argumentait contre les associés participans ; il montre qu'elle ne saurait militer contre des commeltans qui ont voulu rester inconnus, et qu'elle n'est admissible que lorsqu'il y a emploi de la formule N. et compagnie: cas bien différent de celui où un nom social n'a pas été

^1) Au titre De contract. mercator.^ n" 17,

employé. Voici le langage qu'il lient: il est très-remarquabie.

« Nec praediclis obstat qnod dicit Castrensis in leg. >y Reos, n° 5 D., de duobus reis, ubi inquit obligari crc- » diloribus praeponentes, etiamsi ignoretur qui sint et » quoi sint ; quia polest dici per supradicta hanc doc- » trinam non procedere, quam non videmus fulcitara * aliijuâ legc. Secundo, respondetur Castrensem sup- » ponere creditores scire adesse socios , quia iile instilor j) scribebat : Petrus et socii. Et sic certum erat aliquos » esse socios, licèt ignorarelur numerus et nomina, sed » benesciebatur adesse-, et sic tria considerantur, an sint, » qui sint, et quot sint; et scire primum sufficit ad hoc ut V oblujentur; quia sub illo nomine Petrus et socii, virtuali-