Cinquième combinaison

On trouve enfin la simple participation dans l'espèce suivante. Deux ou trois marchands , voyant que le blé est cher en France et bon marché à Odessa , conviennent que Pierre, l'un d'eux, ira dans cette ville pour faire un achat considérable de tant de sacs de froment, et pour envoyer ensuite ces grains dans le port de Marseille à Joseph, autre participant, chargé d'en faire la revente. Du reste, comme ilnes'agit que d'une seule affaire déterminée , ces marchands ne prennent pas de raison sociale. Un seul achète ce qui est convenu ; un autre revend seul, et rend compte à ses associés, anonymes pour le public (3). Ces derniers ne sont pas engagés envers les vendeurs des fromens ; ils n'ont pas agi collectivement. Celui-là seul qui a paru a contracté des obligations; les tiers ne connaissent pas les autres et ne peuvent de leur chef les rechercher.

489. Telles sont les combinaisons dans lesquelles se rencontre ordinairement la participation. L'ordonnance de 1673 n'en parlait pas, et ce silence était loin d'être un oubli du législateur ; la participation lui avait paru trop étrangère à l'intérêt du public qu'il voulait protéger dans les vraies sociétés. Aussi continua-t-elle à

(1) Rogues, t. 2, p. 238.

Pothier, n° 61.

(2) Ibid, Savary, p. 370.

(3)Savary,t. 2, p.371.

Rogues, t. 2, p. 239.

.-152 DU CONtï\AT BE SOCIÉTÉ.

être pratiquée (1), surtout dans beaucoup d'opérations maritimes, qui , aiors comme aujourd'hui , se faisaient presque toujours en compte en participation (2).

Le Code de commerce, croyant être plus complet , a donné sur la participation deux articles qui font suite à l'organisation des sociétés ; mais ces quelques mots sont insuflQsans pour bien fixer le rôle qu'elle joue dans le droit commercial. Le législateur se borne à la distinguer des trois sociétés normales , la société collective , la société en commandite , la société anonyme ; il ne lui donne pas le titre de société, mais celui d'association (3). Elle est relative , dit-il , à une ou plusieurs opérations de commerce 5 elle a lieu pour les objets, dans les formes, avec les proportions d'intérêt et aux conditions convenues entre les participans (4). Tout cela, on l'a fait remarquer avec raison (5), n'en dit guère plus que le silence de l'ordonnance de 1673.

490. Cependant, une chose reste acquise: c'est que la participation n'est pas une vraie société ; c'est que , par une continuation des idées qui régnaient sous l'ordonnance de 1673 , on ne peut la ranger dans la catégorie des sociétés proprement dites. Elle est une nuance de la société, mais elle n'est pas la société pure. Nous dirons tout à i'iieure pourquoi.

491. Les Romains connurent-ils cette nuance? Les empereurs Dioclétien et Maximien parlent d'une partici-

(1) Savary, loc. cit.

Rogues, loc. cit.

Bornier sur l'ordonn. de 1673.

(2) MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n» 244. (3)Art.*47.

(4) Art. 48.

(5) MM. Delamarre et Lepoitevin , loc. cit.

CHAP. II. Aïit. 4841, 4842. 453

pation à un bail de salines (4). Mais, au point de vue où ils étaient placés, ils n'avaient pas de raison pour la séparer de la société proprement dite, et pour ne pas lui en appliquer les principes (2).

492. C'est surtout en Italie que la sagacité des jurisconsultes insista sur les dilférences de la société pure et de la participation. Les participations étaient très-fréquentes en Italie; elles avaient lieu, non-seulement pour la plupart des spéculations maritimes, mais surtout pour la ferme des revenus publics. Un particulier se rendait adjudicataire de la ferme; c'était une affaire immense. Pour la conduire à bonne fin , en se donnant des auxiliaires, il admettait à y prendre part de grands et nombreux capitalistes (3) , qui restaient inconnus du public, mais qui fermaient une vaste réunion d'intéressés , tantôt appelés commanditaires , tantôt appelés participans. Ceci prouve combien se sont mépris les jurisconsultes modernes qui ont cru qu'autrefois les sociétés étaient toujours fort restreintes dans le nombre des associés. L'idée d'attirer dans les spéculations commerciales un nombreux concours de capitalistes est donc bien vieille et bien éprouvée par le temps! — Quoi qu'il en scKt , ces capitalistes furent exposés de bonne heure à des recherches de la part des tiers qui avaient contracté avec le fermier; d'un autre côté, des dissensions s'élevèrent entre les bailleurs de fonds et les associés en nom.

Les jurisconsultes italiens , éveillés par ces complications d'intérêt, examinèrent donc la participation sous

(1) L. 3G. Pro socio.

(2) V. le numéro suivant où Straccha dit que la participation est une invention de la pratique moderne.

(3) V. Dccis. rotcc Genuœ, 14, u"' 84, b'ô. cl noire préface.

deux aspects, 1° de participant à participant; 2* du participant à l'égard des tiers.

-493. Sous le premier rapport, la jurisprudence des tribunaux italiens offre de l'incertiiude : tantôt les décisions traitent le participant en associé véritable et lui en attribuent les droits contre son co-associé; tantôt ils atténuent la qualité d'associé par ia qualité prédominante de bailleur de fonds, de créancier prêteur. Écoutons Straccha dans ses savantes notices des arrêts de la rote de Gênes (1).

Il parle d'uncertainDominiqueSpinola qui avait donné des fonds à profit et perte à la maison Nicolas-Jean- Jacques et Paul de Auria , sans se mêler de l'administration ; la question était de savoir si Dominique Spinola avait action contre Nicolas qui n'avait pas administré. L'arrêtiste, voulant prouver que le bailleur de fonds ne doit pas souffrir de l'abstension d'un des associés, qualifie d'abord ce bailleur de fonds de particeps commendans (2); il accorde bien que la convention le faisait socius lucri et damni (3), mais il ne veut pas qu'il soit associé en tout: non lamen per omnia socius est. C'est un particeps y prout communiler appellatur (4), ayant beaucoup de ressemblance avec le déposant, ou le prêteur. Toutefois, le déposant et le prêteur reçoivent leur nom légal du droit civil: qui duo contractus a jure recipiuri' tur (5). Mais la participation a été introduite par la pratique: participem vero sola introduxit praxis; et il ne faut pas s'en étonner^ car le maniement des affaires fait naître des combinaisons qui vont au delà des prévisions

(1) Décis. 39.

(2) V. le titre de ce chapitre.

CHAP. II. ART. iSM, 4842. 455

et des formules du législateur: Nec mirum , qumdoquidem plura esse negotia, quàm à legislatoribus adinventa vocabula testatur Ulpianus{l). Quoi qu'il en soit, le participant convient avec le déposant et le prêteur, en ce que ni les uns ni les autres ne peuvent administrer; que tous ont pour obligés ceux qui ont reçu, et qu'enfin ils ne peuvent être actionnés par les créanciers de ces derniers , ni actionner leurs débiteurs : nec agere contra debitores, nec conveniri a creditoribiis vcdent (2). Il s'éloigne aussi de l'associé en ce que, dans la société, l'associé qui a laissé son co-associé s'abstenir ne peut le rechercher comme administrateur ; tout ce qui s'est fait quant au mode d'administration est censé avoir été convenu entre tous. Mais comment ceci pourrait-il être opposé au participant qui n'administre pas?

La décision de la rote , rapportée par Straccha , fut basée sur ces idées. Elle accorda contre l'associé une action directe et actuelle, comme s'il eût administré et comme si Dominique Spinoia était un simple créancier.

Dans une autre décision (3) , l'arrêtiste revient làdessus; mais son langage n'est déjà plus aussi absolu: il convient de l'identité qui existe, en principe, entre la société et la pariicipalion. « Participem , seu » eum qui habet partem in negolio dici proprie socîum » (L. Cwn in societateSj, 3^ C. Pro socio) (4), ubisocius » appellatur, ille qui participaverat in salinis (5), » Mais, bien qu'il n'y ait pas de différence substantielle entre les associés et les participans , cependant on

(1) L. 4 D. Prescript. verbis.

(3) Décis. 14, n<» 22 et 129.

(4) Diocl. et Maxim.

(5) Ce texte porte en effet : « Si patrem tuum salinarum societatem participasset, >'

est obligé de convenir que toutes les sociétés ne se ressemblent pas et qu'il y en a de différentes espèces (1).

Enfin, dans la décision 46, Straccha fait un pas de plus pour s'éloigner de l'arrêt Spinola. Il repousse toute différence entre l'associé et le participant : « Re- » verà liœc duo nomina, socius et particeps ;, in alio non » dissentiunt quam nomme. Effectu enim m omnibus con- » cordant {1)... Petens itaque Joannes,?/^ parficeps, lucra » et suum capitale, débet reputari socius. » Ici cependant de quoi s'agissait-il ? D'un certain Jean Grimaldi qui avait mis des fonds à profit et perte dans la société Etienne Ciccda et Jean-Baptiste Grimaldi. Ce dernier seul avait administré. La rote décida que, comme associé, Jean Grimaldi avait action contre lui m solidum ; mais, à l'égard d'Etienne Cicala , elle pensa que celui-ci , n'ayant rien géré , ne pouvait être recherché qu'après avoir discuté l'associé administrateur, par argument de la loi 65, § 14, D.Prosocio, d'après laquelle l'associé en perte doit, avant tout, s'adresser à la caisse commune (ou à celui qui la gère), sauf, s'il y a insuffisance, à demander aux autres associés son indemnité. Remarquons-le bien : la loi précitée ne statue qu'entre associés. A l'égard des tiers, il n'en est pas de même; les créanciers peuvent assigner solidairement les associés dont le nom fait partie de la raison sociale. « Secùs verd, » dit Straccha, quoad extraneos creditores cum dicta » societate contrahentes , qui procul dubio habent » quemlibet socium , quorum nomen expressum est^ obli- » gatum. »

Jean Grimaldi, quoique participant, est donc considéré comme associé, vrai associé. On lui oppose la loi 65? § 14, qui regarde les associés entre eux. On tire

cuAl'. II. ART. 18M, 1842. 457

unô profonde ligne de démarcation entre un prêteur, un déposant , un tiers en un mot , et lui.

Et cependant , dans la décision 39 , la participation, envisagée d'un autre œil , avait entraîné un résultat toul contraire. Le participant, assimilé, sous ce rapport, à un tiers ; avait triomphé contre un associé qui n'avait pas administré ! !

A mon avis toutefois, la bonne manière de décider est la dernière. Dans leurs rapports internes, les participans me paraissent être sur le pied d'associés; la qualité d'associés leur convient mieux que toute autre.

494. Quant au second aspect, c'est-à-dire, au rapport des participans avec les tiers, je n'aperçois aucune variation dans la jurisprudence des tribunaux italiens, si intéressante à étudier pour tout ce qui tient aux rapports commerciaux. Toujours la participation est signalée, dans ses rapports avec les tiers, comme ne constituant pas les relations de la société : les tiers n'ont pas à argumenter d'une association qui ne s'est pas révélée ; ils n'ont pas d'action contre le co-associé avec lequel ils n'ont pas contracté, tandis que, dans la société, la dette contractée par l'un des associés pour le négoce commun oblige tous les autres. « In casu socie- » tatis, dit Deluca (1), debitum ab uno socio, in cau- » sam negotii socialis contractum , obligat alterum, — » et è converso, exclusâ societate , ac positâ simpiici ad- • missione adparticipalioneni contrarium dicendum est. » Cet auteur a souvent reproduit cette distinction (2); on la retrouve dans le discours 27 de son livre De locatione et conductione (3); elle éclate de toutes parts dans ses œu-

(i) Decredito, dise. 87, n" 7.

(2) Ibid.^ dise. .^8, n" 4, De crédite.

— dise. 91, n<» 15, De regulib.

(3) No 4.

\res. A travers les raisons vives et séduisantes dont elle étincelle, on remarque celle-ci: La société forme un corps; la substance de l'affaire qui fait l'objet de la société réside en chacun des associés : substantiel in omnibus residet{\). Mais la simple participation n'a pas cet effet; elle n'engendre qu'une simple communication des gains et des pertes quand l'affaire est fioie.

Casaregis, dont l'opinion est si puissante en droit commercial , fait aussi une différence sensible entre la participation et la société : les participans ne lui apparaissent pas comme de vrais associés. Et pourquoi? par le motif donné par Deluca : parce que les participans ne sont pas coseigneurs de l'affaire (2). De là cette conclusion: « Maxima est differentia inter socium et » participem , et sic diversi in jure producuntur effec- » tus, quorum prsecipui sunt, ut participes non te- » neantur nisi ad ratam capitalis pro quo participant in ne- » gotio; necjue ipsi agere possimt contra debitores societatis^ » neque conveniri valent a creditoribiis societatis. »

Finalement, la rote de Gènes \ient prêter son imposante autorité à ce système. Elle veut qu'on ne confonde pas avec la société la participation, qui ne donne droit qu'à un compte et qui n'est qu'une affaire de participant à participant (3). Elle décide que les actions données aux tiers contre de vrais associés , tous coseigneurs d'une affaire, ne doivent pas être attribuées à ces mêmes tiers contre des participans, qui n'ont pas la maîtrise de l'affaire, dont les droits ne commencent à naître

(1) De toc. cond., dise. 27, n»^ 4 et 5.

(2) Non sunt socii , neque in jure formali, negotii considerantur condomini ; sed solum sunt participes .Disc reg., n° 38.

(3) Décis. 14, n« 120.

CHÂP. II. ART. 1841, 1842. 459

que quand l'affaire est finie et se bornent à exiger un compte de profils et pertes (1).

495. Ainsi donc la nuance est bien réelle entre la participation et la société; elle se résume à ceci: la société fait que toute l'affaire réside dans la personne de chaque associé; que ce qui se fait au nom de l'un est censé fait au nom des autres; que tout est commun, simultané , de même que dans un corps animé ce qui touche une des parties réagit sur tout l'ensemble. A.u contraire , dans la participation , l'affaire est propre à celui qui agit; elle est sienne, elle est individuelle. Seulement, quand l'opération est terminée, il y aà rendre un compte de profits et pertes.

En un mot, la société forme un corps moral ; la participation ne reconnaît que des individus.

L'importance de ces idées est grande; nous en verrons plus tard l'utilité (2).

496. Quelques auteurs (3), voulant signaler les caractères par lesquels la participation marque son originalité, se sont enquis de la durée de l'opération, ou de l'unité de l'affaire, ou de ce qu'elle pouvait avoir de déterminé ou d'indéterminé , de présent ou de futur. M; Locré croit avoir tout dit avec ces paroles : « L'as- » sociation en participation n'est qu'un marclié d'un mo- T> nient, relatif à quelque opération passagère, et en » cela elle diffère de la société dont le lien plus durable forme » entre les associés une communauté d'intérêts con- » tin us (4). y

(1) Décis. 44„ n»^ 56, 61, 86, 118, 119, 120.

Au surplus , voyez infrà^ n" 783, l'affaire Pallavicini.

(2) Suprà, n° 82. Infrà, n» 864.

(3) Entre autres MM. Malpeyre et Jourdain, n"* 409 et 480. M. Pardessus, t. 4, n° 143 et suiv.

(4) Observations sur l'art. 47. Jmge M. Persil fils, sur l'art. 47,

460 Btr COiNÏRAT DE SOCIÉTÉ.

Mais comment peut-on faire consister l'attribut dislinclif de la participation dans !e trait de temps assigné à son existence? Est-ce donc qu'un marché d'un moment ne peut pas être entrepris collectivement ? Est-ce qu'une société collective ne peut pas se former de fait pour une opération accidentelle, et offrir au public, dont elle a besoin, le crédit simultané de tous ses membres? Mais, en outre, n'y a-t-il donc pas des participations dont la durée est de nature à se prolonger beaucoup? Comment ! vous appelez marché d'un moment l'admission d'un participant aux profils et pertes du bail d'un octroi, lorsque ce bail a plusieurs années à courir? Toutes ces associations dont nous parle le droit italien pour l'exploitation de la ferme des revenus publics, vous les appelez des réunions éphémères? Sans doute, il arrive presque toujours que les affaires accidentelles se mettent en simple participation. Mais n'oubliez pas que la société momentanée que nous ont signalée Savary , Rogues, Pothier (i), n'est pas le type du 'genre; elle n'est qu'une des branches de la participation, laquelle, dans d'autres circonstances, peut se constituer pour un long temps (2).

497. D'autres jurisconsultes ont insisté sur ce que la participation se renferme dans une seule affaire et dans le temps nécessaire pour la terminer, tandis que la société collective a pour but de se livrer à des opérations successives (3). Ainsi on a vu la Cour royale de Bor-

n" 1, et M. Vincens, t. 1, p. 378. Ce dernier dit : « C'est la réun nion passagère que deux ou plusieurs négocians contractent » entre eux, etc. »> Et plus bas : « Ces conventions accidentelles, etc. »

(1) Suprà, n" 487.

(2) Junge MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n» 245.

(3) M. Persil fils sur l'art. 47 Code de comm., n° 2. MM. Malpeyrc et Jourdain, n° 410.

ciiAP. II. ART. 1841, 1842. 461

deaux refuser le caractère de participation à une société formée pour le transport des voyageurs par des bateaux à vapeur (1).

Ainsi encore la Cour royale de Grenoble a renvoyé à la classe des sociétés collectives, ou en commandite, une association de deux individus, par cela seul qu'elle embrassait une série d'opérations sur les eaux-de-vie, vins , huiles et savons (2).

Mais rien n'est plus trompeur qu'un tel point de départ. L'art. 48 du Code de commerce ouvre à la participation un champ bien plus vaste; loin de lui interdire une série d'affaires , il admet qu'elle peut être relative à '^ une ou plusieurs opérations de commerce, sans distinguer si ces opérations sont distinctes, ou bien si elles se lient entre elles; si elles sont contemporaines, ou bien successives.

Aussi, qu'est-il arrivé? C'est qu'à côté de décisions judiciaires qui, dans leur embarras, se sont inspirées de la définition que nous combattons, nous en trouvons une foule qui ont vu une participation dans des associations formées pour des opérations successives, comme l'exploitation d'un établissement de bains (3), l'exploitation de toute une branche de commerce, par exemple, de la commission (4), l'exploitation d'une verrerie (5), d'une forge, du commerce des huiles, etc. (6).

498. Ce n'est pas tout: tantôt on a prétendu que la participation est incompatible avec des opérations indé-

(1) 31 août 1831. D. 32, 2, 20.

(2) 9 juillet 1831. (D. 32,1, 145.)

(3) Cassai., req., 5 juillet 1825. (D. 25, 1, 334. S. 25, 1, 413.)

(4) Cassât., req., 18 juillet 1832. (D. 32, 1, 359.)

(5) Affaire Homs, M. Merlin, QaesL de droit, y'* Société^ § 2.

(6) Bruxelles, 15 mars 1808. D,, t. 2, p. 381.

terminées, comme le commerce des fers, des bois, des bestiaux , et qu'elle ne s'adapte qu'à des opérations déterminées ; tantôt on a enseigné que l'opération doit être née au moment où les parties font l'association (1). Et cependant, malgré toutes ces distinctions et sousdistinctions, ceux qui les ont imaginées conviennent que l'esprit peut encore errer de la participation à la société, et de la société à la participation (2). Eh! sans doute; car ces aperçus sont inexacts; et l'on aurait dû voir que le Code de commerce, en soumettant la participation à la liberté des volontés particulières , n'a pas entendu s'égarer dans ce dédale de subtilités (3).

499. Qu'est-ce donc qui caractérise la participation ? Le voici :

D'abord , elle est occulte , essentiellement occulte. Quel que soit son objet , si elle se manifeste au public , elle n'est pas une participation. Momentanée ou prolongée, embrassant une affaire née ou une ^affaire à naître , une opération simple ou des opérations successives , dès l'instant qu'elle ne reste pas concentrée dans des rapports intérieurs, elle est une société collective; le nom de participation est menteur , il ne lui appartient pas (4).

500. Mais ceci ne suffit pas ; il est un autre trait auquel on doit aussi s'attacher : c'est que la participation ne confond pas la propriété des mises ; c'est que les parties ne se sont pas associées pour former un capital social, un fonds appartenant à la société ; c'est qu'en se réunis-

(1)M. Pardessus, t. 4, n° 143.

Bordeaux, 5 mai 1829.

(2) M. Pardessus, loc. cit.

(3) MM. Delamarre et Lepoitevin, loc, cit.

(4) Infrà , n°' 780, 781, 826, 864. — 799.

sant, elles retiennent la propriété de leurs apports; c'est que leur association ne leur donne de droits respectifs que pour entrer en compte des profits et pertes, et qu'avant ce temps il n'y a pas de fusion d'intérêts , de vie commune, d'action simultanée : tout est individuel, propriété, industrie.

Je sais que cette vérité a été obscurcie par un arrêt de la Cour royale d'Aix du 14 juillet 1823 (1), qui a cru que la participation , semblable en ce point aux autres sociétés, fait, des mises respectives, une copropriété sur laquelle les participans ont un droit collectif. Mais c'est là une erreur, une dangereuse erreur. Si le pourvoi dirigé contre cet arrêt fut rejeté par la chambre civile, après avoir été admis par la chambre des requêtes de la Cour de cassation , c'est que des circonstances de fait dominèrent la question de droit (2). En principe, la participation ne crée pas de patrimoine commun, et les mises restent propres aux associés.

Les auteurs italiens, Deluca entre autres, ont mis le doigt sur ce côté sensible avec une justesse parfaite (3). M. Vincens est presque le seul parmi nous qui ait su le faire ressortir (4). C'est là , je le répète, le signe caractéristique et saillant ; c'est par-là que la participation n'est pas une vraie société. Sans cela, pourquoi donc l'aurait-on classée hors des catégories de la société? Croyez vous qu'une association cesse d'être une société parce qu'elle est momentanée, ou bien parce qu'elle s'applique à des opérations nées , déterminées , non

(2) Arrêt du 19 juin 1826. (D. 26, 1, 361.)

(3) De loc. cond., dise. 29, n°* 4, 5. J'ai cité ses parole saprày n<» 494. — V. arrêt de cassât, du 7 août 1838 , d'où sort un argument conforme. ( D. 38, 1, 316. ) Infrà, n" 864.

(4) T. 1, p. 379, uo 4.

successives ? Non , assurément. Mais une association n'est pas une société normale, quand elle ne forme pas un fonds commun, un capital social, quand chacun des associés ne démembre rien de la propriété de son apport : car, dans ce cas, il lui manque une des conditions de l'article 1832.

501. Ceci ne veut pas dire que le propriétaire d'une chose ne puisse admettre une personne à la participation des bénéfices et pertes que produira l'exploitation de cette chose, et lui céder en même temps une partie de cette chose, à titre de copropriétaire. Tous les jours on voit le propriétaire d'un navire et d'une cargaison en céder une partie à un tiers, avec lequel il s'associe pour les bénéfices et pertes ; mais il ne résulte pas de là que le navire et la cargaison sont une propriété sociale : chaque participant est propriétaire en droit soi d''une chose simplement commune.