Voilà quelle est la vérité

Il s'ensuit que l'association en participation n'a ni nom, ni raison, ni signature sociale, ni siège; elle n'est pas sujette aux formalités prescrites pour les autres sociétés (article 50 du Code de commerce); elle est exempte de publicité ; elle se prouve par tout moyen de preuve, même par la preuve testimoniale (article 49).

503. La participation engendre cependant des rapports qu'il faut définir.

Et d'abord , le participant qui agit n'est pas nécessairement, comme dans la société collective , le mandataire de celui qui n'agit pas. Presque toujours l'affaire est sienne; il opère en droit soi, comme dit Savary, et alors on ne peut le révoquer (1) ; car ce serait vouloir lui enlever le domaine de sa chose. Le fermier de l'octroi

(1) Décis. de la rote de Gênes. Dec. 14.

qui a des participans (1), le négociant de Bordeaux qui achète une portion de café de compte à demi avec le négociant de Bayonne (2) , le marchand qui va acheter du blé à Odessa (3), tous font leur affaire propre : s'ils ont des associés, c'est pour partager les gains et les pertes, mais pas pour communiquer la propriété même de l'opération.

504. Cependant, il peut aussi arriver que le participant actif soit le mandataire de l'autre pour conduire à iin l'affaire dont les résultats doivent être partagés. Si Pierre, qui va partir pour le Levant sur le navire l'Ajax, est chargé par Paul d'opérer à Smyrne , de compte à demi , la vente de certaines marchandises qu'il lui confie, Pierre joue , dans cette société en participation , le rôle de mandataire de Paul. Il est inutile de multiplier les exemples ; les affaires de commerce en reproduisent tous les jours de nouveaux (4).

505. Dans cette position des associés inconnus par rapport à l'associé connu , il y a ceci de remarquable : c'est que les premiers suivent entièrement la foi du dernier (5). L'associé à qui la marchandise a été confiée pour la vendre est investi du droit d'en traiter avec les tiers, comme s'il en était maître exclusif; non pas que dans le compte de profits et pertes il ne soit tenu de sa faute ou de ses malversations dans la gestion de l'intérêt qui lui est confié. Mais, quant aux tiers de bonne foi , tout ce qu'il a fait , a été bien fait. S'il n'en était ainsi , il n'y aurait aucune sûreté dans le commerce (6).

(l)Suprà,n'' 485.

(2) Suprà, n"» 482, 483.

(3) Suprà, n" 488.

(4) Infrà, n» 510.

(5) Savary, t. 1, p. 369.

(()) Savary, ibicL

506. De là il suit que les dettes contractées par l'associé connu, et qui grèvent la chose objet de la participation, doivent être respectées par l'associé inconnu. Les tiers ont suivi la foi du participant actif; à leur tour les parlicipans inactifs se sont livrés à lui pour faire leur affaire et en traiter comme maître ; les usages du commerce sont invariables à cet égard et la raison les approuve hautement. Gomment , en effet , les participans pourraient -ils trouver mauvais le maintien des actes faits par leur coparlicipant? Est-ce qu'ils seraient fondés à reprocher aux tiers leur confiance , lorsqu'ils en ont eu une tout aussi entière dans leur associé?

507. A ce propos , je citerai comme exemple une espèce qui se rencontre très-fréquemment dans le commerce maritime. Pierre, commandant du navire TAi^/e et intéressé au corps et aux facultés , cède pour six mille francs de son intérêt à Primus, et pour quatre mille francs à Secundus; voilà entre ces trois individus une association en participation. Plus tard , Pierre, directeur de l'opération dont les profils doivent être communs , emprunte à la grosse diverses sommes ; le navire part pour les Indes et retourne; procès entre les parlicipans et les prêteurs, dont le privilège est contesté. — Dites que la préférence appartient à ceux-ci ; les prêteurs ont contracté avec le maître de l'affaire ; ils ont fait ce que de leur côté les parlicipans avaient fait avant eux ; ils ont suivi la foi de Pierre (1).

508. Du principe que l'associé agit en droit soi , dans l'affaire dont il consent à partager les résultats avec son participant, il sort une autre conséquence que je vais formuler, en revenant à l'un des exemples donnés tout à

(1) Émerigoa, Contrats à La grosse^ ch. 12, sect. 8, p. 592. Il cite uae sentence de l'amirauté et un arrêt du parlement d'Aix dii 6 juin 1778. Junge p. ô8&.

l'heure, à celui du marchand qui est parti pour Odessa afin d'y acheter des blés (1). Supposons qu'il effectue l'achat avec ses fonds particuliers ; ne croyez pas que cet achat fait de la main d'un associé fasse entrer la chose dans le patrimoine de la société; nullement ; les blés sont la propriété exclusive de l'acheteur ; il n'a pas acheté pour lui et pour ses associés, comme dans une société ordinaire ; la propriété est à lui seul ; elle est individuelle , elle n'est pas sociale (2) ; les créanciers des co-intéressés n'y peuvent rien prétendre du chef de ces derniers, lesquels n'ont droit qu'à un compte de profits et pertes.

509. Mais allons plus loin; et supposons que l'un des participans ait fait une mise de dix mille francs, et que ces fonds aient servi à acheter les blés d'Odessa destinés à être revendus à Marseille ; les blés appartiendront-ils au bailleur de fonds , ou seront-ils la propriété de l'acheteur qui sera censé les avoir acquis pour lui avec des fonds en quelque sorte prêles ?

Au regard des tiers qui ont traité avec l'acheteur, la question n'est pas douteuse ; c'est ce dernier qui est pour eux le véritable propriétaire; c'est sur sa tête que repose toute l'affaire; elle est censée lui appartenir en entier (3). Ils trouvent les blés entre ses mains par

(1) Suprà, n» 488. *

(2) M. Vincens, p. 379. Arrêt de Rouen du 21 avril 1810. Dal., t. 8, p. 249. Les motifs de cet arrêt ne sont pas irréprochables.

(3) Infrà , n» 864.

Cassât., 1" juin 1834. (D. 34, 1, 202. S. 34, 1, 603.)

19 mars 1838. (D. 38, 1,102.) Paris, 18 janvier 1834. (D. 34, 2, 100.) Émerigon, Traité des contrats à la grosse, ch, 12, sect. 8 , t. 2, p. 591, 592.

468 DU CONTRAT Jt)Ë SOCIÉTÉ.

suite de la confiance du co-associé ; ils les saisissent : c'est leur droit.

510. Mais, d'associé à associé, quel sera le vrai propriétaire? celui qui a donné les fonds Pou celui qui lésa employés? Si le bailleur de fonds tombe en faillite, ses créanciers pourront-ils saisir les blés à leur arrivée à Marseille, sous prétexte qu'ils sont la chose de leur débiteur, et que dans une participation les effets des associés ne se confondent pas ?

En général , je ne le pense pas. L'acheteur des blés ne les a pas achetés comme simple mandataire; l'achat a été fait en son nom ; la chose est entrée à ce titre dans son patrimoine ; il a entendu faire et il a fait en réalité sa propre affaire, sauf à en partager les produits. Les blés sont à lui, et tout ce qu'il doit à son copartieipant, c'est un compte : il ne doit donc rien de plus aux créanciers de ce dernier.

Est-il vrai cependant qu'il ait été jugé, comme on le prétend , que celui , qui fournit les fonds à l'associé chargé des ventes et des achats , est propriétaire des marchandises existantes , ou des prix provenant des ventes, jusqu'à concurrence de ses avances (i). Non ; si on se pénètre bien des circonstances dans lesquelles l'affaire se présentait. On établissait en fait que le préposé aux achats n'était pas le maître de l'affaire, qu'il ne faisait que jouer le rôle d'un institeur ; et la Cour royale le déclara mandataire , tandis qu'elle assigna aux bailleurs le caractère de commettans. Il est clair qu'en présence de tels faits les magistrats devaient décider que la propriété des marchandises achetées reposait sur la tête des bailleurs de fonds. Certes ! il y a des cas où il en peut être ainsi ; en ces sortes de matières,

(l)M.Persil fils, art. 48, n« 8.

Bruxelles, 45 mars 1808. (Dal., t. 2, p. 38i . S. 8, 2, 200.)

CHA^. IL AftT. 4844, d842. >i<59

les faits ont une souveraine puissance : les tribunaux les apprécieront.

Mais, reraarquons-le bien : que la propriété appartienne au participant connu ou aux anonymes, il n'en résulte pas moins qu'elle n'est pas sociale, et que d'un côté ou de l'autre, elle tombe toujours dans un patrimoine privé.

511. Du reste, malgré la vérité du principe, que, dans la participation, les effets apportés par les associés ne se confondent pas, il ne serait pas exact de dire que chaque associé peut toujours disposer à son gré de la chose qu'il a conférée. La raison en est simple. Ordinairement les mises consistent dans des meubles, dont le participant connu se trouve personnellement saisi ; les autres co-associés en ont quitté la possession pour la remettre dans ses mains , grevée de l'obligation de contribuer aux charges de l'affaire : or, le fait de la possession est ici considérable et décisif. Les co-associés n'ont pu engager leur chose, ainsi placée hors de leur possession , (jue sous la réserve des droits qui la grevaient; les créanciers qui l'ont acceptée dans de telles conditions, ont su ou dû savoir que leur auteur n'en avait pas la libre disposition. Il n'y a d'exception à ceci que dans le cas que nous examinerons au numéro 513.

Ces raisons expliquent un arrêt de la Cour d'Aix du d4 juillet 1823 (1), dont je parlais il n'y a qu'un instant , et qu'un rejet de la chambre civile de la Cour de cassalion, du 19 juin 1826, sauva des attaques dont il était l'objet. Deux négocians de Marseille, Ballot et Olive, s'étaient associés en participation pour l'affrètement du navire la Lijdia. H avait été convenu qu'Olive, seul armateur du navire, serait aussi le seul maître de l'opé-

ration et le seul propriétaire de la cargaison. Les marchandises furent embarquées ; dans le nombre il y avait

une partie de fournie par Ballot. Notons que ce fut

Olive qui acquitta les droits de douane, et que le connaissement fut fait en son unique et privé nom. — Peu de temps après , Ballot emprunta à la grosse , auprès des sieurs Jullien , une somme de deux mille francs, pour sûreté de laquelle il engagea les marchandises d'entrée et de sortie qui seraient trouvées lui appartenir sur la Lydia.

Le navire fit son voyage et revint chargé de cotons : les héritiers Jullien prétendirent être payés par préférence à Olive et avant toute liquidation.

Ce système n'était pas soulenable. Olive était saisi, et sa possession précédait le prêt à la grosse ; il était présumé propriétaire de la cargaison par le connaissement, par les conventions sociales, par la prépondérance de la possession non contredite par un titre opposé. Comment! lui, iirmateur, n'ayant jamais cessé d'avoir sous sa main le total du navire et de la cargaison , il se serait Yu enlever son gage spécial par un créancier postérieur et non saisi (4) !!!

On voit que dans ces circonstances il n'y avait rien de plus facile à motiver que le rejet des prétentions des sieurs Jullien. La Cour royale d'Aix , cependant , au lieu de prendre la question sous ce côté simple et clair, se perdit dans une diffuse théorie sur la copropriété collective de tous les membres d'une société en participalion !!! Mais cette erreur des motifs n'enlève rien à la justice de son arrêt, qui maintint lesieur Olive dans tous ses droits, renvoyant les sieurs Jullien au résultat de la liquidation pour se venger sur la part sociale de Ballot.

(1) Argument de ce que dit Émerigon, Des contrats à la grosse, t. 2, p. 593.

512. Mais si la chose mise en participation occulte était un immeuble, le propriétaire en disposerait sans obstacle, et les participans ne seraient pas fondés à soutenir que des créances prétendues sociales devraient l'emporter sur le droit que des tiers de bonne foi auraient acquis sur cet immeuble par la volonté de son propriétaire (1). Une société en participation ne peut se poser en face des tiers avec des droits privilégiés ; elle ne comprend que des individus, avec lesquels on traite avec plus ou moins de sûreté, suivant qu'ils sont saisis d'objets plus ou moins solides entre leurs mains.

513. Enfin, je poserai un dernier cas, pour montrer que dans la participation il n'y a pas copropriété des mises. Pierre, négociant de Toulouse, envoie des blés à François, négociant de Marseille, pour que celui-ci les vende de compte à demi. Avant la vente , François tombe en faillite; ses créanciers personnels veulent se payer sur les blés ; mais Pierre les revendique comme siens. Sera-t-il écouté? Sans doute. Vainement dirait-on que la chose est sociale. Nullement ; elle reste la propriété de François, qui pourra la réclamer, s'il se trouve dans les conditions de tout revendiquant (2).

514. Au reste, ces idées reviendront plus bas, lorsque nous nous occuperons du concours des créanciers d'une société avec les créanciers personnels de ceux qui la composent (3).

515. Nous avons souvent répété que les associés en participation doivent se rendre un compte respectif des

(1) Infrà, n« 864.

Cassai., 1" juin 1834. D. 34, 4, 202.

19 juin 1838. D. 38, 1, 102.

(2) Cassât., 7 août 1838. D. 38, 1, 316.

(3) Infrà, n» 864.

profits et pertes de l'opération. Mais quelle est l'étendue de la contribution de chacun d'eux aux pertes éprouvées? Le participant oisif ne doit-il indemniser l'associé qui a agi que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a exposés dans la société, de telle sorte qu'il soit entièrement quitte alors même que ce concours serait insuffisant? ou bien doit-il contribuer indéfiniment, pour sa part , de manière que si sa participation était de moitié et que la moitié des dettes fût de vingt mille francs , il fut tenu de payer cette somme entière, même sur ses autres biens, quand même il n'aurait aventuré dans l'affaire que dix mille francs ?

Les auteurs italiens ne m'ont pas paru parfaitement d'accord à cet égard avec les auteurs français.

L'arrêtiste de la rote de Gênes enseigne, dans son exposé de la décision i4(l), que le participant n'est tenu que jusqu'à concurrence de la somme qu'il a mise dans la société : « Participes non tenentur nisi pro » summa quam cxposuerunt in societate (2). »

Et ailleurs : « Particeps non tenetur nisi de pecuniis » quas ipse posuit in societate , non autem personaliter » in solidum cum nihil gesserit (3). »

Presque toujours les auteurs italiens veulent que l'associé qui n'a pas donné son nom ne soit tenu que jusqu'à concurrence de ce qu'il a exposé dans la société (4). Casaregis, qui est le dernier et le plus considérable de cette école, dit : « Participes non tenentur