Ainsi deux choses sont à noter

i" Le seul crédit qu'il soit permis de faire entrer dans un actif social, c'est le crédit commercial, industriel.

2° Ce crédit doit être appuyé d'une coopération réelle qui rende efficace la responsabilité sur laquelle les tiers ont compté.

Ces deux points me paraissent résulter au surplus de la discussion au conseil d'État.

« M. Pelet dit qu'on peut apporter dans la société son nom et sa réputation , lesquels doivent aussi être considères comme une mise.

» M. Treilhard dit que la réputation étatit te résultat de l'industrie , ce ne serait rien mettre dans la société que de n'y apporter que son nom , si l'industrie ne l'a rendu recommandable.

}j M. Berlier ajoute que d'ailleurs l'espèce de mise dont on parle ne s'applique qu'aux sociétés de commerce dont toutes les régies sont spécialement et exceptionnellement maintenues par plusieurs dispositions du litre que l'on discute. Au surplus, et en thèse générale, un nom isolé de tout acte de la personne est une chose fort abstraite, au lieu que l'industrie est une chose positive à laquelle il convient de s'arrêter.

«■ L'article est adopté (2). »

117. H n'est pas nécessaire que l'apport des associés soit d'égale valeur (3) ; l'inégalilé des mises se compense par l'inégalité dans les parts, dans les bénéfices et les pertes. Nous verrons dans l'art 1853 le développement

(\)Suprà, n°87.

Junge M. Duvergier , n" l'J.

(2) Fenet, t. 14, p. 367.

(3) Ulpien, 1. o, § 1, D. Pro socio.

de cette idée, et dans l'art. 1855 les limitations dont elle est susceptible.

dis. On n'exige pas non plus que l'apport de chacun des associés soit de choses identiques. Car la i'ccondilé naît souvent de la diversité des forces qui s'associent. Ainsi un associé peut apporter une découverte, un autre une industrie, un troisième des capitaux (i). L'intelligence, en prêtant son secours à la matière, développe la production, et ces deuxélémens, que leur isolement et leur antagonisme pouvaient rendre stériles, engendrent la richesse par leur union.

419. Par contre, la mise sociale peut consister en une seule et même chose appartenant en commun à deux personnes , et destinée à être exploitée dans la vue de faire un gain et de le partager (2),

120. Cette alliance d'un capital et de l'industrie, dont je parlais au n" 118, est fort ancienne. Les Romains l'ont pratiquée de toute antiquité , et leurs lois en font l'éloge (3)-, ellesy voient un moyen de procurer au pauvre des ressources précieuses. « Pauperior opéra supplet, «quantum ei per comparationempatrimonii deest (4). » Dans son plaidoyer pourRoscius le comédien, Cicéron nous a conservé l'exemple d'une société dans laquelle le grand artiste s'était engagé, à titre de mise, à enseigner à l'esclave Panurge , l'art dramatique.

A cette occasion , je rappellerai qu'un passage des Institutes(5) a fait croire à plusieurs interprètes (6) que le

(1) Dloclet. et Maxim. y 1. 1, G. Pro socio.

(2) Ulpien, 1. 63, D. Pro socio. (L. 1, 5, D. Pro socio.)

(3) Ulpien, 1. 5, § 1, D. Pro socio. (L. 29, § 1, D. Pro socio.)]

(4) Ulp,, t. 5, § 1, D. Pro socio.

(5) De socielate, § 2.

(6) Doneau, sur la loi IG. Pro socio.

Noodl, sur le D. Pro socio , etc., etc.

jurisconsulte Mucius Scsevola avait douté si l'un des associés pouvait n'apporter pour toute mise que son industrie sans argent. Je ne saissi les textes justifient cette opinion ; je la crois fort problématique. Mais ce qu'il y a de certain, c'est que les jurisconsultes, dont les fragraens nous sont parvenus , placent l'industrie à l'égal des capitaux (1) et quelquefois même au-dessus (2); c'est que les décisions abondent pour élever l'industrie au rang des apports qui balancent ou surpassent l'importance de l'argent. De là cet adage de nos vieux jurisconsultes français : « Autant est prisé le sens et la peine » que l'argent (3). » Adage que les Assises de Jérusalem ont sanctionné ainsi qu'il suit : « Et encore en une autre «ménière peuvent les homes faire compaignie. Car l'un »des compaignons peut mettre en la compaignie les be- » zans (-4) , et l'autre son industrie (5); isi vaut cette «compaignie (6). »

(l)CaiusIII, 148.

Just. , Inst. de Societate^ § 2.

Ulpien, 1. 5, § 1, D. Pro socio.

Diocl. et Maxim., 1. 5, C. Fro socio.

Piaule, dans V Aslnaria , act. 1 , scen. 3 , dit ••

<i Pro paridatum hostimenlum, est, opéra pro pecunia. »

(2) Balde dit en commentant la loi 1 C. Pro socio.

nie qui ponit operam , aliquid ponit. Qaia ipsi pecuniœ coœqaale esse censetur. ^am taies operae pretium et œstimationem recipiunt, et illa œstiraatio et pretium loco pecunise subrogatur, ut ibi dicit, 1. 1, C. Pro socio. (Balde.)

Mais Ulpien va plus loin ; voici ses termes : Plerumque enim tanta est industria socii ut plus societati conférât quam pecunia. L. 29, §1,D. Pro socio.

(3) Bouteiller, Somme rurale, t. 68.

(4) L'argent.

(o) L'édit. italienne porte : « // corpo efatica sua. »

(6) Ch. 99, Assise des bourgeois (édit, de M. Foucher, p, 172).

CUAP. 1. ART. 1833. 139

121. C'est de cette espèce d'association qu'est sortie la société en commandite (1), qui de nos jours s'est livrée à de si grands développemens. Nous nous en occuperons plus bas avec étendue.

122. Je viens de montrer de quels élémens se compose le fonds social.

Reste à examiner une question qui a fort agité les interprètes du droit romain et qui aujourd'hui n'est pas encore entièrement résolue; la voici (2):

Lorsque les parties n'ont pas dit si la société devait comprendre la propriété ou seulement la jouissance des capitaux, doit-oq décider que c'est la jouissance seule qui a été mise en commun, ou bien que c'est plutôt la propriété (3)?

Cette question est d'une haute importance. Si la société n'est que pour la jouissance, l'associé reste propriétaire et reprend son apport à la fin de la société; si au contraire le corps moral devient propriétaire, la chose se partage entre les associés suivant leur intérêt. On voit combien il est utile que les actes de société s'expliquent sur un point qui acquiert tant de gravité quand vient le moment du partage (4).

123. C'est surtout quand la mise de l'un des associés consiste en argent, et que celle de l'autre consiste en travail et industrie, que ce point présente un grand intérêt. L'industriel qui n'a rien fourni dans les capi-

(l)Toubeau, liv. 2, t. 3, ch. 3, p. 103.

(2) M. Pai'Jessus, t. 4 , a° 990.

M. Duranton, t. 17 , n» 408-, MM. Malpeyre et Jourdain, n° 77, Contra, M. Duvergier , n° 204; v. n" 13.^ un cas à noter dans les usages du comraer<!e, à savoir , les actions industrielles.

(3) V. ait. 1841, u° 315. Polhier , u° 57.

(4) Y^ l'art. 1851 , n»* 580 cl suiv. ^ Ulpien , d'après Celsus, l. 58, D. Pro aocio.

taux y prendra-t-il cependant une part virile quand on partagera? Aura-t-il non-seulement la part à lui afférente dans les bénéfices, raais encore une part dans l'argent qui ne procède pas de lui?

On le voit donc : les droits du travailleur sont subordonnés à cette question : Le capitaliste est-il censé avoir transféré à la société la propriété ou l'usage de son argent (l).

Les partisans de l'opinion qui voulait que, dans le doute, la propriété de l'argent fût présumée acquise à la société disaient : i" Ce qui est mis dans une société doit être commun aux associés (2); or, l'argent a été apporté dans le fonds social 5 pourquoi ne se partagerait-il pas entre les associés? 2° Celui qui a apporté de

(1) Balde traite à fond cette question , contre la glose, dans 6on comment, de la loi 1 G. Pro socio, n"" !I3 , 14 , 15 et suiv. : « Tu die secundùm Jaeobum de Aretino quod non solùm de con- » saetudlne sed etiam de jure est quod capitale sit salvum. Quia » enira soeius débet habere pecuniam meam? Et si tu dicis quia >> ponit operam , respondeo quod pretium operœ intelligitiu* » omne correspondens interusurio pecuniœ , non ipsi sorti. Unde » si unus ponit commoditatem pecuniœ certœ , aller ponit com- » modilalem operœ , non aulem proprlelalem. Finge etiam qùod » unus posuit mille millia , alter operam tantùm. Hic nulla potest » esse proportio nisi de commodis operœ ad coramoda pecuniaî , » non ad ipsam totalem sortem. Prœtereà istud est expressum , M quando in societate ponitur species ex una parte , puta pecus , » et ex alia opéra pastoris. Quia sola commoda et damna obve-

» nientia sunt communia, non autemipsum pecus Ut dica-

» mus, quod polius in dubio inlelligitur in socielate posilus usus rex » (juam res. »

C'était l'opinion commune; itifra^ n** 587. Alexandre, Cons.^ 117, lib. d.

Et 131, n° 7, lib. 5.

Felicius, de Societate, c. 9 , n* 55.

(2) L. let 2, D. Prosocio. - '

cnAP. i. ABT. 1833. iU

l'argent ne doit pas être de meilleure condition que celui qui fournit son industrie. Car l'industrie vaut l'argent et souvent elle est plus précieuse j or, celui qui a conféré son industrie ne la retire pas : est-il juste que le bailleur de fonds retire son capital? pour qu'il y ait égalité, ne faut-il pas que l'argent et l'industrie suivent la même condition ?

Ainsi raisonnaient Jean (1) , Accurse , etc., etc.

Mais Balde, Alexandre, Paul de Castro, suivis par Felicius(2), réfutaient cette doctrine, et la savante rote de Gênes ne l'observait pas. Écoutons Straccha son interprète : Une société avait été contractée entre Barthélémy de Bene et Baptiste Neaterio. Le premier avait apporté 12 barils de sardines et Baptiste devait donner ses soins pour les porter en Sardaigne et en opérer la vente. Les barils de poisson salé avaient été estimés à N^'*' livres, avec pacte que les profits seraient partagés par moitié. Baptiste ayant tardé à rendre ses comptes, Barthélémy intenta des poursuites contre lui pour la restitution de son capital entier et pour sa part de bénéfices. On fit valoir dans l'intérêt de Baptiste les raisons dont je viens de parler. Mais la rote, sans s'y arrêter, donna gain de cause au demandeur (3).

Cette jurisprudence n'était pas particulière à la rote génoise. La coutume de Bayonne, écho de cet usage général invoqué tout à l'heure par Balde , formulait le môme principe (4).

(1) Johannes Bassianus.

(2) Quare si unus ex soclls poncret tantum opéras , et altor pccuniam , cum inter eos cesset mulua coUatio , dicerem pecuniam non fuisse communicatara, et super eâ societatem non fuisse contractam; sed contraclam fuisse super lucre ab ip«;â pecnniâ et oi)eribus obventuro. G. 9, n°' 54, 53.

(3) Straccha, Decis. rot. genu,^ dec. 159.

(4) T. 3, arf 4 et 5.

Du reste, Doneau(l), Vinnius, qui rarement se sépare de ce maître (2), Fachin(3),Perez(4),Gail(5), Tulden (6), pensaient aussi que l'usage seul de l'argent était censé entrer dans la société : c'était également l'avis des théologiens. Témoin ces paroles de saint Thomas (7) : « Ille qui committit pecuniam suam vel mercatori vel » arlifici per modum societatis cujusdam, non transfert » dominmm pecunîœ suœ in illum^ sed remanet ejus ita quod » cum periculo ipsius, mercator de ea negotiatur, vel » artifex operatur, et ideo sic licite potest parlera lucri » inde provenîentis expetere tanquam dere sua (8). »

Pour soutenir ce second sentiment, Doneau, se renfermant dans l'argumentation la plus serrée, disait : En général l'industrie fournie à une société correspond, non au capital de l'argent, mais à son usage (et ceci revient à ce que Balde enseigne : operœ et industria censentur correspondere interusurio pecuniœ et non ipsi sorti ) (9).

N'est-ce pas ainsi qu'on le comprend dans le contrat de cheptel, ou de bail à colonage (10)? Est-ce que le capital devient commun dans ces contrats? Est-ce que le propriétaire ne retire pas son troupeau , sa métairie?

Et puis, qu'est-ce que la société ? Quel est son but? N'est-elle pas une convention pour le partage des gains, et rien de plus? Or, quand l'objet précis du contrat

(1) Sur la loil. C. Prosocio.

(2) Quest. sélect.^ lib. 1, c. 54.

(3) Lib. 2, c. 94.

(4) Ad Cod. Pro socio, n** 8.

(5) Lib. 2, obs. 24,n«6.

(6) Ad inst. de Societ.y c. 3.

(7) Quaest. 78, art. 2, ad. 5.

(8) V. aussi Dissert, théol. sur l'usure , p. 267.

(9) V. le passage précité.

(10) L. 52, § 2, D. Pro socio.

Doneau , sur la loi 1. C. Pro socio ^ n' 3.

n'est que la communauté et le partage des bénéfices, peut-ou, sans abus, aller jusqu'à rendre communs les capitaux apportés comme instrumens de la société? Ne faudrait-il pas une convention expresse pour arriver à un tel résultat (1)?

Sans doute, la société exige une communauté de choses, pour préparer la communauté des bénéfices. Mais il n'est pas dit que ce soit plutôt la propriété que Pusage qui doit être mis en commun , et le silence des parties à cet égard doit être suppléé par la fin de la société, par sa pensée fondamentale qui est un partage de bénéfices.

Du reste, Doneau ne veut pas de fargument qui consiste à prétendre que si l'argent était commun, il arriverait que le travailleur profiterait de cet argent sans être exposé à en rien perdre, tandis que le bailleur de fonds courrait la chance de perdre sans gagner. Doneau répond qu'à la rigueur on peut compenser le travail avec l'argent; que si l'un communique son argent, l'autre communique son travail, et qu'ainsi il peut y avoir réciprocité de chances. Mais, ceci écarté, Doneau n'en soutient pas moins que, dans le partage du fonds social, on doit prélever la mise du bailleur de fonds, parce qu'à moins de clause contraire, on est censé s'associer pour partager les gains, mais non pas les capitaux. Le capital est apporté pour servir aux opérations des associés, pour être un agent, un instrument, et pour arriver à des bénéfices par un utile emploi; mais les fins riatulelles du contrat de société ne permettent pas de supposer facilement qu'il a été aliéné par le bailleur de fonds. « Non enim confertur ut sitcomraunis sociorum, » sed ut ex ea negotiatio exerceri possit, ad lucrum fa- » ciendum quod deinde commune sit. »

(1) Doneau, hc. cit.

Objectera-l-on que l'associé travailleur ne relire pas son travail comme l'autre associé retire son argent; qu'il y a par conséquent injustice à traiter l'industrie avec si peu de faveur? Mais quelle différence, répond Doneau, entre l'argent et l'industrie prêtés? L'argent est de ces choses qui peuvent se rendre-, au contraire, le travail s'évanouit en s'exerçant, et il ne reste rien qu'on puisse restituer. Opéra sbnul atque prœstita statim evanescit , nec est in rerum naiura ea opéra quœ reddatur. Tout ce qui serait susceptible d'être rendu, ce serait, non le travail même, mais le prix du travail. Mais comment le travailleur pourrait-il déduire ce prix, puisque l'associé capitaliste ne déduit pas l'intérêt de son argent 6t le laisse en commun ?

Voici donc la conclusion du judicieux jurisconsulte:

« Ergo et usus operae cum usu pecuniae recte compen- » satur, et illud socîo operanli sufficere débet, quod lu- » crum capit ex negotiatione; quod lucrum facturus non » eral sine pecunia socii. »

Ces raisons sont graves , du moins au point de vue de l'ancien droit, et !a jurisprudence de la rote de Gênes leur prête une grande force ; il faut les étudier dans l'ouvrage même de Doneau , et non dans l'exposé pâle et énervé de Fachin, pour se faire une juste idée de leur importance ; alors on ne sera pas tenté de dire avec M. Duvergier que l'argumentation tirée de l'intention des parties n'est qu'une pétition de principe. Car si elle a une telle couleur dans Fachin, elle s'élève à la hauteur d'une logique puissante dans Boneau. C'est en effet dans les entrailles mêmes de la société que le jurisconsulte rationaliste s'efforce de creuser; c'est dans le but de ce contrat, dans sa définition.

Toutefois, sans ériger en principe que l'industrie n'équipolle qu'à la jouissance du capital, Grolius conseillait de consulter les circonstances, seul moyen

CHAP. I. ART. iSSS. 445

(le bien décider si les parties avaient voulu balancer le travail avec le capital de l'argent, ou seulement avec l'usage de l'argent (1). Vinnius, après bien des raisonnemens , paraît incliner vers ce parti (2) , qui semble encore aujourd'hui le plus sage à plusieurs do nos jurisconsultes (3).

124. En admettant aussi la grande influence des faits, je crois cependant qu'il y a quelques notions doctrinales qui doiventen diriger l'interprétation; et si, sous l'ancien droit, j'eusse probablement partagé l'avis de Doneau, sauf les circonstances , je trouve dans le Code civil des dispositions qui m'en éloignent. En effet, dans les bases comparatives du calcul de Doneau, il y avait un fait qui lui donnait beaucoup de puissance. On pensait autioCois ((ue l'associé bailleur de fonds, qui ne faisait entier dans la société que la jouissance de son capital, en avait le risque; qu'ainsi, si l'industriel n'entrait pas en partage du capital, du moins il avait l'avantage de n'avoir rien à supporter dans la perte de ce môme capital, lequel périssait tout entier pour son propriétaire.

Mois (faisons y bien attention) l'art. 1851 renverse celte distribution de la perle ; il veut que le capital dont la jouissance a été mise dans la société périsse pour elle, de telle sorte que l'associé bailleur de fonds reste créancier de ce qu'il a apporté. H suit de là que l'industriel qui, d'après le système de Doneau, ne devra jamais rien prendre dans le capital, doit, dans celui du Code civil, contribuer pour sa part à en réparer la perte.

Ceci me paraît grave , et les combinaisons de Doneau

(1) De jure pacis et bcUi , lib. 2 , c. 12, n° 24.

(2) Loc. cit.

(3) M. Pardessus, t. 4, n" 990. j

me semblent devoir en éprouver un notable dérangement (1). Lorsque l'industriel, qui ne prend ancune part dans le capital, est exposé à en supporter la perte, on sera moins enclin à adopter l'interprétation qui le place dans la condition la plus rigoureuse (2).

Au surplus, nous nous réservons d'examiner plus bas ce qui concerne le droit des actions industrielles (3).

125. Nous venons de traitier la question par rapport à l'industrie unie aux capitaux.

Lorsque les mises respectives consistent en capitaux, elle doit recevoir la même solution. Du reste, elle ne présente qu'un médiocre intérêt. En effet, le capital social devant se partager suivant les mises, il importe peu que chaque associé retrouve son apport par le moyen d'un partage, ou par le moyen d'un prélèvement. Pierre a apporté 100,000 fr. dans une société ; la mise de Paul n'est que de 50,000 fr. Qu'il y ait simple apport de jouissance, ou apport de propriété, le résultat sera le même. Pierre et Paul se trouveront toujours dans la proportion de 50,000 à 100,000 fr. Cependant quelques auteurs sont d'avis que dans ce cas, il y a invariablement transport de la propriété à la société (4) ; et leur argument est pris de la mutuelle collation

(1) Infrà^ n» 587, l'interprétation de l'art. 1851 et l'ancien droit, sur la perte du capital dont la jouissance seule avait été mise en société.

(2) Le Code de com. portugais , art. 551 , porte : « Les fonds » versés dans une société sous raison sociale sont considérés, à » dater de l'époque du contrat, comme propriété commune à tous les » associés, dans l'intérêt de la société. » (Confér. de M. Saint - Joseph, p. 8. )

(4) Socin , Cons. 265, n° 2, lib. 6.

Felicius, Ci 9, n» 64.

de choses homogènes, laquelle fait supposer une înlenlion de se communiquer la propriété et la Jouissance (i)*, c'est une raison comme une autre, et quand bien même on la considérerait comnae peu décisive, j'avoue qu'elle me paraîtrait plus déterminante que celle de M. Duranlon, qui se borne à insister sur ce que la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun (2). Eh! sans doute; mais qu'est-ce que ce quelque chose? Est-ce l'usage de la chose où la chose même? Est-ce que l'usage n'est pas un quelque chose qui satisfait aux exigences de l'art. 1832? Pour moi, en me rappelant les doctrines de Doneau (3), je serais bien plus tenté de croire que la définition de la société va plus contre la conclusion de M. Duranton qu'à son appui.

126. Simplifiée au numéro précédent, la question deviendra plus complexe quand les apports seront de capitaux, de corps certains, et aussi d'une part d'industrie. Dans une société, l'un apporte de l'argent, l'autre une maison , le troisième de l'argent et son industrie. L'embarras viendra alors de ce que l'on ne pourra pas faire pour le corps certain, dont la jouissance seule aurait été mise en société, le raisonnement que nous faisions au n° 124 pour l'argent dont on voudrait que la jouissance seule eût été conférée; Se corps certain périt en effet pour l'associé qui s'en est réservé la propriété. Toutefois, les présomptions voulant que l'argent soit censé mis pour la propriété, il est raisonnable de penser que celui qui a apporté sa maison n'a pas entendu

(.1) « Dicerem, ditFelicius, interveniente mutuâcoltatlone, fiiiss.'; » inductam comraunionem et societatem, etiam in pecunia » : c. 9, n*'54.