INTRODUCTION

La fonction notariale, — Son caractère mixte.

L'idée d’assimiler au Jugement l’acte public dressé selon certaines formes, par un fonctionnaire spécial qui dit la volonté des parties, est essentiellement française.

Sans doute, dans le dernier état du droit romain, on avait senti le besoin de créer l’authenticité pour les actes et on imagina qu’elle résulterait de l’insinuation, que le tabellion ferait faire de l’instrumentum de l'acte sur les registres du magister census à Rome ou à Constantinople, et des magistrats municipaux dans les provinces.

Cependant, si c’est la tradition justinienne qui est incontestablement à l’origine de l'institution notariale, néanmoins, de nombreuses et profondes différences séparent le tabellionat romain du notariat moderne (1), et c’est à l’empereur Charlemagne qu’il faut attribuer là première pensée de cette institution. « Ce grand homme avait compris, dit M. Clerc (2), que la

(1) V. Guéry : Des fonctions ofjicieuses des notaires, Lille, (2) Clerc. T'hérorie du notariat, 7° édit., 1890.

mission de recevoir et constater les conventions des particuliers devait être revêtue d’un caractère publie : il en fit une sorte de magistrature. »

Mais, après lui, dans le chaos du moyen âge, le notariat cesse d’être une magistrature publique pour devenir une institution particulière, dépendante de toute justice seigneuriale ou ecclésiastique. Les notaires ne sont que secrétaires ou greffiers du baron ou de l’évêque et il faut attendre le XIIT: siècle pour trouver un notariat rétabli aux mains de fonctionnaires distincts des juges. En 1270, saint Louis institue, près le Chätelet de Paris, soixante clercs sous le titre de notaires ou tabellions, avec pouvoir de dresser les conventions privées au nom du roi et de les rendre authentiques et exécutoires.

Le notariat, avec les caractères principaux qui le distinguent encore aujourd’hui, était créé. « On peut donc dire que, par la façon dont il a pris naissance, le notariat n’est qu’un rameau du pouvoir judiciaire, qui s’en est détaché pour exercer, par une sorte de délégation partielle, une des applications les plus importantes de la juridiction gracieuse (1) ».

(1) Planiol. Droit civil, 1907. t. IT, p. 47. — Cependant, longtemps encore, les notaires partagèrent le droit de rédiger les conventions privées avec les auxiliaires proprement dits des juges et conservèrent, d'autre part, des attributions d’ordre purement judiciaire, telles que le droit de faire des enquêtes, de dresser des assignations, des procurations pour plaider, des suppliques ou des réponses au sujet des notifications faites par les sergents. Une ligne de démarcation fut bien tracée entre les fonctions de notaire et celles de greffier par une ordonnance de juillet 1493 et un édit de novembre 1542, mais aucune incompatibilité n’ayant été établie entre ces deux charges, les notaires, jusqu’à la fin de l’ancien régime, cumu-

Mais saint Louis avait devancé son siècle, et c’est Philippe le Bel qui, développant la pensée de son aieul, organise vraiment dans toute la France l’institution des notaires. François I® rend leurs actes exécutoires dans tout le royaume. Henri IV réunit les notaires, les tabellions et les garde-notes en un seul office héréditaire. Louis XIV donne aux notaires le droit d’apposer eux-mêmes, au bas de leurs actes, le sceau aux armes du roi.

A la fin de l’ancien régime, le ministère notarial est fondé sur ses bases actuelles. Les notaires, inamovibles et institués à vie, ont le droit exclusif de donner aux actes l’authenticité, de les revêtir de la force exécutoire, d’en délivrer des grosses et expéditions ; ils doivent en assurer la conservation dans un dépôt qui prend un caractère public. La juridiction volontaire est séparée désormais et bien nettement de la juridiction contentieuse.

Dès cette époque aussi, le ministère notarial « revêt ce caractère singulier que, tout en étant officiers publics, ceux qui en ont obtenu le titre doivent être les hommes de confiance des parties, et que, tout en te-

nant les pouvoirs les plus étendus de linvestiture

lèrent avec leur titre les fonctions de grefliers, surtout dans les justices seigneuriales, ou encore celles de notaires d’universités, de procureurs, de procureurs fiscaux, de contrôleurs des actes civils, judiciaires et même de leurs propres actes (V. Bauby, Traité de la Resp. civ. des not. 1894. Introduction, p. XLXII et s. Berge, Hist. du notariat, p. 87, 98 et s. Gagneraux, Encycl. des lois sur le notariat, p. 38 n° 7. De Ferrière. Parfait notaire, iv. 16 ch. I, p. 514-515. Guy Coquiile, Institution au dr. fr., t. 2, p. 109. Rolland de Villargues, Code du notariat, p. 208 ets.

royale, ils n’en ont l'exercice que si l'initiative privée fait appel à leur ministère (1) ».

Le notariat, ainsi fortement constitué, ne devait pas sombrer dans la tourmente révolutionnaire. Il ne disparaît qu’un instant pour être rétabli par la loi du 25 ventôse an XI sur ses anciennes bases, et le notaire nous apparaît définitivement comme un fonctionnaire public, délégué direct et spécial du pouvoir souverain pour imprimer le caractère d’authenticité aux conventions des citoyens, mais fonctionnaire d’une espèce particulière, qui n'exerce de fonctions publiques que par la confiance privée, dans la sphère des intérêts privés.

Ce caractère mixte du notariat français demande à être précisé. Et comme sa méconnaissance est la cause des redoutables assauts subis de nos jours par cette vieille institution, nous allons l’étudier avant tout. Nous examinerons d’abord le caractère public des fonctions notariales, puis leur caractère privé ; nous verrons les conséquences de chacun d’eux et nous pourrons alors donner les raisons de la prédominance du caractère privé.