Le cas de fraude constitue-t-il une exception

49. — Les anciens auteurs distinguaient trois sortes de formalités : les formalités habilitantes, intrinsèques, extrinsèques. Les premières se référaient à Fétat et à la capacité des parties ; les secondes, aux conditions essentielles des conventions ; les dernières, à la forme.

J'ai évité de me servir de ces expressions, qui sont peu claires et inexactes. Il est évident que les deux premières catégories, désignées ci-dessus, ne sont pas des formalités, mais font partie de la substance des conventions. Je n'ai donc pas à y revenir.

Quant aux conditions de forme, elles vont faire l'objet de ce dernier chapitre.

50. — Toutes les législations subordonnent la validité des contrats à certaines formalités, qui ont pour but d'en constituer la preuve ou d'assurer la conservation de

FOUMATIOX DES CONVENTIONS. 128

cette preuve. Mais, de même qu'un profond désaccord existe en ce qui touche la substance des obligations, une diversité pareille se retrouve pour les conditions de forme. L'acte qui doit être rédigé en forme authentique, devant officiers publics, dans un Etat, est abandonné, chez son voisin, à la liberté des contractants. En France, en Belgique et en Hollande, certains fonctionnaires, les notaires, sont chargés de donner l'authenticité aux conventions ; tandis que, ailleurs, la compétence des officiers semblables est restreinte à certaines catégories d'actes. En Prusse et en Autriche une mission analogue est confiée aux tribunaux.

Il est donc important de savoir sous quelle forme un acte devra se produire , afin qu'il soit valable , nonseulement au lieu de sa naissance, mais partout.

51 . — La nécessité d'une règle à cet égard n'avait pas échappé à l'ancienne doctrine, qui avait fini par adopter la Êtmeuse maxime locus régit actum^ presque universellement admise dans l'ancien droit, et qui sert encore de base à la pratique moderne.

Dumoulin écrivait déjà au seizième siècle : « Est omnium doctorum sententia ubicumque consuetudo vel statutum locale disponit de solemnitate vel forma actus ligari etiam exteros ibi actum illum gerentes ». Depuis, cette doctrine a été constamment enseignée, et Fœlix, dans la longue énumération des auteurs qui l'ont adoptée, ne cite guère que trois écrivains allemands qui se séparent de l'opinion générale : MM. Eichhorn, Mtthlenbruch et Hauss.

C'est la loi du lieu où un acte intervient qui déter-

min6 les formes à observer pour que cet acte soit valable. Valable suivant le lieu de sa formation, un acte doit être considéré comme régulièrement formé, dans tous les pays, même dans ceux qui exigeraient des formalités diflférentes. Cette règle s'applique d'une manière générale aux conventions, aux testaments, aux actes de l'état civil, etc. Je ne dois l'étudier qu'au point de vue des conventions.

La maxime locus régit actum est fondée sur une raison de nécessité et de justice. Lorsqu'on traite dans un lieu, il est nécessaire de se conformer aux usages du pays, si on veut que l'acte soit exécutoire dans ce lieu. Même si l'obligation doit s'accomplir ailleurs, les parties sont souvent forcées de se conformer au droit local, si le contrat peut être exécuté en plusieurs endroits, ou si les parties ignorent les formes en usage au lieu de l'accomplissement. Enfin, on se renseigne naturellement là où Ton contracte. La nature des choses apporte cependant une restriction à notre principe. Il n'est pas applicable aux formalités qui ne peuvent s'accomplir que dans un lieu déterminé. Soit, par exemple, un acte de vente passé en forme authentique. Le lieu du contrat déterminera les conditions d'authenticité, la translation de propriété, etc. Mais, si une transcription est nécessaire au lieu de la situation, pour que l'acte soit opposable aux tiers, c'est d'après la loi de la situation que cette transcription devra s'opérer.

52. — La règle locus régit actum est reconnue implicitement ou expressément par presque toutes les législations. Là où elle a le moins d'importance, c'est dans le

droit anglo-américain à cause de la prépondérance de ridée de domicile et de. territorialité.

Le projet de Code civil préparé par la commission consulaire contenait une consécration formelle de ce principe. L'article 6, titre 4, livre i, disait : « La forme des actes est réglée pas les lois du lieu dans lequel ils sont passés )^. Cette disposition adoptée par la section de légis* lation, fut critiquée par le tribunat et repoussée par le conseil d'Etat. Ce n'est pas que les rédacteurs du Code aient voulu condamner une règle universellement admise à leur époque. Ils craignirent qu'elle ne fut détournée de son véritable sens. Le motif allégué est même assez peu fondé : on ne voulait pas qu'un mineur pût s'autoriser de la maxime pour aller se marier hors de France, en se passant du consentement requis. Cette appréhension était chimérique, les lois qui concernent la capacité suivant les Français partout. Du reste, c'était dans l'esprit des rédacteurs du Code, de ne pas énoncer de règles théoriques en termes trop généraux, et de renvoyer à la doctrine les questions difficiles, tout en appliquant à l'occasion les principes que ces questions supposent» C'est ainsi que la règle locus régit actum n'est^posée nulle part en termes formels dans le Code, et qu'elle est appliquée dans les articles 47, 170 et 999.

Les actes passés devant les officiers publics étrangers ont la même force probante qu'à l'étranger ; mais il ne feut pas en conclure qu'ils sont par cela seul exécutoires ^ Dans les pays où nous avons des consuls, l'ordonnance sur la Marine, de 1681, exige que les actes reçus

1 Art. 546, Pr. Civ,

V2i') DllOIT INTERNATIONAL PRIVÉ.

par les offîciers étrangersrsoient légalisés par les consuls. Cette prescription est confirmée par l'article 6 de l'ordonnance du 25 octobre 1835. La signature du consul doit à son tour être légalisée par le ministre des affaires étrangères ou par son délégué. Lorsqu'il s'agit d'utiliser à l'étranger un acte reçu en France par un notaire, l'article 10 de la même ordonnance indique une procédure analogue.

Le Code prussien, part, i, tit. 5, art. 111, contient une disposition formelle : « La forme d'un contrat sera jugée d'après les lois du lieu où il a été passé ». Cette dispo* sition se trouve reproduite et développée au Code de procédure civile, articles 1 12 à 1 15. Des règles analogues existent dans les Codes de Bavière, Wurtemberg, Bade, et dans le Code néerlandais.

Enfin, l'article 9, § 1 , du Code civil italien, est ainsi conçu : « Les formes extérieures des actes entre vifs et des dernières volontés sont déterminées par la loi du lieu où ils sont passés. Les personnes disposantes et contractantes ont toutefois la &culté de suivre les formes de leur loi nationale dans le cas où celle-ci leur serait commune à toutes * ».

53. — Si la règle locus régit actum s'applique aux actes reçus par des officiers publics, £sLut-il en dire au* tant en ce qui touche les actes sous seings privés ou verbaux. Par exemple, un acte sous seings privés est

1 La règle loctts régit actum, ne fait pas doute en jurisprudence. (Voir un jugement du tribunal d* Alexandrie, du 24 avril 1876 ; Journal du Droit intet^ national privé, 1876, p. 384. — On peut consulter dans le même Journal deux applications à Tendossement des lettres de change : jugements du tribunal civil d'Anvers, 7 février 1874, 1875, p. 215 ; et du tribunal civil de Marseille, 5 décembre 1876, 1877, p. 425.)

intervenu à l'étranger entre deux Français. Cet acte constate un contrat synallagmatique. On connaît la disposition de l'article 132 5. à cet égard. Les actes sous seings privés qui contiennent des conventions synallagmatiques, ne sont valables que s'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct. De plus, chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui ont été faits. Que décider, s'il n'existe pas de disposition analogue dans le pays où le traité a été conclu. La règle locus régit actum s'appliquera encore . Il en serait certainement ainsi dans le cas où l'un des contractants serait étranger. Lorsque tous deux sont Français, on peut invoquer les mêmes raisons que dans l'hypothèse d'un acte public. On ne doit pas supposer au législateur une intention contraire, par le seul figiit que les articles 47, 1 70 et 999 ne parlent que d'actes authentiques; ce que j'ai dit plus haut de l'esprit des rédacteurs du Code suffît à le démontrer.

Cette solution est si peu douteuse qu'on admet sans hésiter qu'un acte sous seings privés fait à l'étranger remplace valablement un acte authentique exigé par la loi française, La Cour de cassation l'a décidé dans l'hypothèse <iu contrat de mariage d'un Français résidant à Constantinople. Cet acte avait été fait sous seings privés, suivant la loi du pays^ Le mariage même, à la solennité duquel la loi française attache une telle importance, peut être prouvé par la seule possession d'état, quand il a été contracté dans un pays qui se

1 18 avril 1865, Dalloz, 1865, p. 342.

138 DBOIT DÏTEBNATIOXU. PBIVÉ.

contente de cette preuve ' . Bien que cet exemple scHt en dehors de mon si^et. je crois devoir le citer, ponr nxmtrer josqn'à qnel point la jarisprndence a poos&é l'appticatiiH] de son principe.

Bîoi plos, â la 1<H da lien dn CMitrat n'exige pas d'écrit, le contrat pourra être purement Tertnl. Flore suppose l'espèce suivante. Un négociant donne l'ordre à SDD correspondant étranger d'acheter une quantité de marchandises pavables à délivrance. Celui-ci exécute la c<Mnmission et achète les marchandises. D'après la k» de la {riace où il contracte, un écrit n'est pas nécessaire ; mais la loi du lieu où doit se &ire la livraison exige la rédacticHi d'un acte. L'absence de cet acte yiciera-i-elle le contrat ? Nullement, si on adopte l'opinion déjà exposée, d'après laquelle le siège du contrat est le lieu où la marchandise a été vendue et non le heu où elle dcrit être livrée.

De même le juge firançais devrait admettre la prenre testimoniale d'une convention veriiale. même dépassant 150 fi-., si un écrit n'était pas exigé dans le pays où la conventi(m est devenue par&ite.

54. — Doit-<m persévérer dans la même solutitm, tontes les fois que la lot exige la forme authentique comme nne ccmdition de la validité du consentement. Ia k» anglaise permet les dmatioos sons seings privés : la donation &ite dans cette forme par un Français poarra-t-etle être invoquée devant nos tribunaux. M. Bertauld oiseigne qn'fl n'y a pas lieu d'appliquer la règle tocm rryit aetum qui peut bien gouverner les conditions de formes, mais ne

saurait diminuer « un ensemble de conditions tutélaires, garantie de la maturité et de Tindépendance de la volonté que les actes expriment * ». La jurisprudence a rejeté cette doctrine, par cette considération décisive qu'il faut toujours se référer à la loi locale pour savoir si l'acte en litige doit être authentique ou sous seing privé. Je me contente de rappeler une fois de plus les raisons d'utilité pratique qui militent en faveur de cette opinion. Après les décisions que l'on connsdt en matière de mariage et et de contrat de mariage, une solution plus rigoureuse serait de nature à étonner.

55. — Primitivement on attribuait à la règle locus régit actum un caractère obligatoire. L'étranger contractant dans un pays devait suivre les formes usitées dans ce pays, et il ne pouvait en employer d'autres. On justifiait ce caractère impératif, par la raison que l'étranger résidant sur un territoire devenait sujet temporaire et se trouvait pour ce motif soumis à la souveraineté de la loi locale.

Ce point de vue a été abandonné par les auteurs modernjes, qui ont conservé notre règle, afin de favoriser et de faciliter les conventions. Si tel est le motif qui a fait admettre la maxime locus régit actum, on doit reconnaître que l'emploi de cette maxime est facultatif. Deux Français contractent en pays étranger. Ils peuvent le faire dans la forme locale ; mais ils ont le droit d'adopter la forme française, sauf le cas d'impossibilité matérielle. Seulement il faut bien s'entendre sur les conséquences de ce principe. L'acte rédigé à l'étranger par des Fran-

1 T. I, no 154.

130 DROIT INTKUNATIONAL PRIVÉ.

çais, et avec les formalités françaises sera valable s'il doit produire ses effets en France. Si l'acte doit être exécuté dans le lieu où il a été stipulé, la question change ; les parties, quelle que soit leur nationalité, doivent se conformer aux formes de la loi locale, parce que la forme est la condition de la validité de l'acte, et que la validité d'un acte s'apprécie d'après la loi qui en assure l'exécution. La Cour de cassation s'est prononcée en ce sens par un arrêt du 9 mars 1 859 * .

56. — Fœlix est d'avis qu'il faut apporter une exception à la règle locus régit actum, toutes les fois que l'acte conclu à l'étranger a été fait en fraude de la loi nationale des contractants. La punition de cette fraude serait la nullité. Cette idée peut être vraie dans certains cas graves ; mais le plus souvent son application serait excessive et injuste. Toutes les fois que l'infraction ne serait pas punie de nullité dans le pays des parties^ la nullité de l'acte serait, selon l'expression de M. Brocher, une pénalité hors de proportion avec la culpabilité des agents et l'importance des droits à sauvegarder.

* Dalloz, 1853, i, 217.