Du formalisme romain appréciation historique et critique du prétendu caractère formaliste et matérialiste de l'ancienne législation romaine

Il n'est pas rare d'entendre reprocher au droit romain son caractère exclusif et formaliste, son respect sans bornes pour les formules surannées et l'importance exagérée attachée à certaines pratiques juridiques dont la raison d'être ne parait pas justifiée.

Parce que certains écrivains d'un grand mérite sans doute, mais exclusivement littérateurs, et n'ayant pas fait du droit romain l'objet d'une étude approfondie, ont pris des cérémonies, des rites ou des usages, pour des formes juridiques,, parce qu'ils ont cru trouver partout le symbolisme qu'ils s'ingéniaient à chercher, et surtout parce qu'ils ont présenté, dans un style poétique, le résultat de leurs investigations, la croyance à ce prétendu caractère formaliste et exclusif de l'ancien droit de Rome a fini par s'accréditer, et aujourd'hui il est, en quelque sorte, convenu: Que le vieux droit quiritaire est avant tout âpre et exclusif, qu'il n'hésite jamais à sacrifier l'équité à la stricte observatiœi des formules, et qu'une espèce de pantomime juridique préside tyranniquement à tous les rapports civils entre les hommes de la lance, les descendants de quirinus...

Ce point de vue, ainsi légèrement adopté, il a fallu trouver un mot nouveau pour exprimer l'idée qui en était la conséquence ; le néologisme est venu au secours de la langue, et le formalisme romain a été inventé.

Sous l'influence de ce môme point de vue, le Romain

des anciens temps nous est apparu avec une physionomie singulière ; on se le représente majestueusement drapé dans les replis de sa toge, ne pouvant faire un pas dans le domaine juridique sans être assisté de nombreux témoins, chacun portant les attributs symboliques de sa fonction.... Veut-il ouvrir la bouche, il faut qu'il soit attentif à prononcer des formules rigoureusement prescrites; malheur à lui s'il se trompe !... Tantôt il faut qu'il tienne à la main une baguette mystérieuse, tantôt c'est devant un javelot fiché en terre qu'il doit faire constater et reconnaître son droit. Veut-il traiter avec son concitoyen, môme pour les intérêts les plus futiles, un colloque solennel doit s'établir entr'eux; veut-il s'opposer aux entreprises téméraires d'un voisin, il faut qu'il lance une pierre contre le mur illégitimement construit ; — pour faire un testament, il lui faut l'assentiment du peuple entier réuni dans ses comices, et il doit ainsi initier aux mystères de sa vie privée tous les membres de l'association des quirites... Enfin, s'il veut exercer en justice les actions qui lui appartiennent, il doit se livrer à une série d évolutions dont la solennité, que rien n'explique, sert tout au plus à en faire ressortir la vanité et le ridicule...

Un pareil tableau était évidemment de nature à jeter sur l'étude du droit romain une certaine défaveur. Sans doute, les écrivains jurisconsultes n'ont jamais admis toutes ces exagérations, et n'ont pas hésité à restituer à la législation romaine, considérée dans son ensemble, son véritable caractère ; mais cependant ils ont, eux aussi, subi quelquefois l'influence des préjugés dominants, et sur quelques points il leur est arrivé d'accuser à leur tour l'dpreté, la rudesse, ^exclusivisme du vieux droit de Rome. Si je ne me trompe beaucoup, leurs appréciations ne sont pas toujours rigoureusement exactes, et il m'a paru possible de le démontrer.

Aussi j'entreprends d'établir que l'ancien droit romain

n'est pas plus âpre, plus rude, plus exclusif que les autres législations, et que le prétendu formalisme, qui, dit-on, en constitue le caractère distinctif, n'a jamais existé. Qu'est-ce, en effet, que la forme? Dans le domaine de la législation positive, la forme doit être définie : tout fait extérieur et sensible, qui, n'ayant sa raison d'àre ni dans un principe rationnel ni dans une nécessité sociale, a pour but de subordonner à son accomplissement la création ou Vextinction des droits. — Une législation, qui sans nécessité s'embarrassera de pareilles entraves, sera considérée avec raison comme formaliste ; mais nous verrons qu'il n'en fut jamais ainsi de la législation romaine. Si l'opinion contraire a pu s'accréditer, c'est qu'on ne s'est pas suffisamment rendu compte du sens et de la signification des actes légitimes ou solennels admis par les Romains, et si on a méconnu de la sorte la véritable portée de ces actes, c'est parce que, pour les apprécier, on a oublié de s'abstraire des idées et des préjugés modernes , tandis qu'il fallait , au contraire , prendre pour point de départ les idées ayant cours à l'époque où ils étaient en vigueur, et surtout tenir compte de l'état de la société romaine à cette même époque...

On a encore reproché au droit romain certaines tendances matérialistes bien prononcées qui auraient exercé une influence fâcheuse sur plusieurs théories juridiques importantes ; je démontrerai qu'il n'en est rien, et qu'il faut, au contraire, louer les Romains d'avoir toujours tenu grand compte, pour l'appréciation des rapports de droit, de tous les faits que pouvait révéler une analyse exacte et scrupuleuse. Enfin, je m'efforcerai, dans cet examen, de rechercher le véritable caractère , l'origine et le but final de certains procédés juridiques bizarres en apparence, et dont il parait difficilo de saisir tout d'abord la portée et la signification précise.

Je n'ai pas, on le comprendra sans peine, la prétention de tout expliquer, de tout justifier; je ne me flatte pas

de pouvoir trouver une réponse pour chaque objection, une solution décisive pour chaque point douteux. Je n'ai jamais pensé, en effet, à assigner à mes efforts un but impossible à atteindre, et je ne pourrais m'engager à donner la raison de tout, sans tomber moi-même dans le défaut que je critique chez les autres, c'est-à-dire l'esprit de système. Or, si l'esprit de système peut, dans un certain sens, être utilement employé au développement scientifique d'une idée, il doit, par sa nature même, rester toujours étranger aux travaux que dominent des investigations historiques.

§ 2. — Considérations générales.

Trois questions principales peuvent surgir à l'occasion de tout rapport de droit se produisant dans le domaine de la loi positive ; on peut, en effet, se demander :

1° Le droit invoqué est-il au nombre de ceux que l'autorité publique garantit et sanctionne ?

2° En cas de solution affirmative, d'après quelles règles pourra-t-on constater, en fait, l'existence du droit prétendu au profit de celui qui l'invoque ?

3° L'existence du droit étant constatée, d'après quels principes pourra-t-il être procédé à l'application des dispositions législatives afférentes à la matière ?

Pour résoudre ces trois questions, il est donc indispensable de posséder la notion exacte de la garantie publique, de la jyreuve et des principes régissant Y interprétation progressive de la loi et son application. Il importe dès lors, avant d'aborder les questions de détail, de rechercher quelle devait être sur ce point la théorie admise par un peuple tel que le peuple romain.

Si l'on veut considérer pour un instant comme exacte l'hypothèse d'après laquelle l'homme aurait d'abord vécu en dehors de tout lien social, on devra reconnaître que.

même dans cet état primitif, certains rapports contractuels pouvaient s'établir ; l'échange, le commodat, etc., ne supposent pas, en effet, nécessairement un état social organisé. De ces rapports, il pouvait, sans doute, résulter certains droits ; mais pour faire exécuter la convention, le créancier ne pouvait faire appel qu'à la force matérielle dont il pouvait disposer, et comme le dit Gaius à l'occasion des rapports internationaux : S» quid adversus pactionem fiât, non ex stipulatu agitur, sed jure belli res vindicatur (\).

Si l'on suppose au contraire une société constituée , les droits privés s'augmentent d'un élément nouveau; l'asso ciation tout entière en garantit en effet l'intégrité au citoyen qui en est régulièrement investi, et l'autorité publique est chargée de réaliser cette garantie; en d'autres termes, le droit est désormais sanctionné.

Mais à quelle condition l'autorité publique peut-elle garantir et sanctionner par une action un rapport de droit? N'est-ce pas en s assurant de la volonté des parties, de la régularité de l'acte et de sa conformité aux règles en vigueur dans la cité? Et, pour cela, ne faut-il pas nécessairement qu'elle intervienne dans l'acte juridique posé par les parties? Evidemment il en doit être ainsi , et on ne comprendrait guère comment l'autorité publique pourrait sanctionner un acte qui lui serait toujours inconnu. C'est là un principe général , adopté par tous les peuples , soit anciens , soit modernes, et, aujourd'hui encore, il est partout appliqué. Le notaire, en effet, est un véritable représentant de l'autorité publique lorsqu'il revêt un acte de la formule exécutoire ; on peut en dire autant des tribunaux lorsqu'ils rendent exécutoires les conventions privées.

Mais ce principe comporte quelques exceptions; les actes juridiques, c'est -à-dire les actes pouvant engendrer certains

» Gai. m, S 04-

effets utiles en droit, dérivent du droit civil, c'est-à-dire du droit propre à la cité , du droit national , ou seulement du droit des gens. Or, il est facile de comprendre que l'intervention de l'autorité publique est surtout requise pour les actes juridiques dérivant du pur droit civil ; comme aussi il est facile de comprendre que cette intervention paraisse moins utile pour les actes juridiques dérivant du droit des gens. Donc la circonstance qu'à Rome l'autorité publique n'intervenait pas directement dans certains actes juridiques dérivant du droit des gens , ne peut pas détruire la vérité du principe que je viens de formuler, et dont la justification ressortira avec évidence de l'ensemble de ce travail.

Voilà tout ce que, pour le moment, je crois utile de dire touchant la théorie de la garantie publique; abordons maintenant un autre ordre d'idées.

Dans toute législation positive , il faut tenir compte de deux éléments bien distincts :

1° Le mode de création d'un droit;

2° Le mode de preuve de ce môme droit.

Il est impossible, en effet, de confondre le droit avec la preuve du droit. Mais il est impossible aussi de ne pas reconnaître combien ces deux éléments peuvent influer l'un sur l'autre. En effet, un droit peut exister, mais il peut arriver que le titulaire de ce droit, le sujet investi, ne puisse fournir la preuve de son existence, non déficit jus, sed probatio. De quoi, alors, pourra servir ce droit au sujet investi? N'est-il pas, jusqu'à un certain point, dans la même position que celui qui n'a pas de droit? — D'un autre côté , il peut arriver que le créancier ayant établi son droit, il soit impossible au débiteur de prouver le fait juridique postérieur qui a entraîné l'extinction du droit. De quoiservira-t-il alors au prétendu débiteur de n'être plus en réalité dans les liens de l'obligation , s'il ne peut prouver l'extinction de celte môme obligation? Ne sera- 1- il pas, en fait,

traité comme débiteur actuel, quoiqu'il ait cessé de l'être ? — Ainsi donc, il est certain que la question de la preuve, quoique abandonnée à l'appréciation du juge, devra aussi préoccuper le législateur. Et c'est pour cela que, dans certains cas, on voit la loi positive refuser l'action, non pas à cause de l'absence du droit, mais à cause de la difficulté d'établir le droit ; et, en disposant ainsi, la loi est favorable à celui à qui le droit d'agir est retiré, car elle l'empêche d'intenter un procès qui ne pourrait presque jamais aboutir.

De plus, si nous nous transportons à une époque et chez un peuple où l'état social ne permet pas d'organiser un système de preuve suffisant, il sera tout simple que le législateur attache la force génératrice du droit plutôt à une causa civilis , qu'à la convention elle-même, ou au motif déterminant. 11 sera, en effet, plus facile, dans le milieu social que j'ai en vue, d'établir le fait extérieur matériel et simple préconstitué par la loi comme causa civilis, que le fait complexe et interne d'une convention pure. Or il devait précisément en être ainsi à Rome. L'écriture, en effet, ne pouvait pas autrefois servir comme aujourd'hui pour établir la preuve des conventions. Ainsi que le fait remarquer M. de Maistre, dans un passage que je crois utile de reproduire : « Elle était beaucoup moins caractérisée et moins » exclusive que do nos jours. Elle se rapprochait davan- » tage des formes lapidaires qui ne changent point : en » sorte que ce que nous appelons si à propos caractère, ce » je ne sais quoi qui distingue une écriture de l'autre, était » bien moins frappant pour les anciens qu'il ne l'est » devenu pour les yeux modernes. Un ancien qui recevait » une lettre de son meilleur ami pouvait n'être pas bien » sur, à l'inspection seule de cette écriture, si la lettre m était de cet ami. De là, l'importance du sceau qui sur- » passait de beaucoup celle du chirographe, ou celle de

» l'apposition du nom , que les anciens, au reste, ne pla- » çaicnt jamais à la fin de leurs lettres.

)> De cette supériorité du signe ou du sceau sur le chiro- » graphe naquit l'usage qui nous parait aujourd'hui si » extraordinaire d'écrire des lettres au nom d'une personne » absente qui l'ignorait. Il su Misait d'avoir le sceau de cette » personne que l'amitié confiait sans difficulté : Cicéron » fournit une foule d'exemples de ce genre »

D'un pareil état de choses résultait pour les Romains l'absolue nécessité de remplacer l'écriture par des actes extérieurs et sensibles (mancipation, stipulation 1 , etc.), actes qui étaient alors destinés à atteindre le môme but que celui que nous atteignons aujourd'hui par l'intervention du notaire, du greffier, de l'administration de l'enregistrement, du bureau des hypothèques, de l'huissier, du commissairepriseur, etc. — Bien plus , dans un grand nombre de cas, il arrivait que le môme acte servait à la fois à constater l'intervention du représentant de l'autorité publique, et à constituer une preuve toute faite de l'opération que les parties avaient en vue. — En édictant ce mode de procéder, le législateur cédait non pas à une tendance purement formaliste, mais aux néessités de son époque; en un mot, il édifiait une législation positive. Pour lui, en effet, il ne s'agissait pas de diriger la conscience d'après les lois de la morale et de l'équité naturelle, mais uniquement de savoir quand et comment l'autorité publique devrait accorder sa garantie à celui qui l'invoquerait.

« Du Pape. Lyon <8ô2, p. 4 27.

2 On pourrait peut-être objecter que la stipulation opérée était souvent constatée par écrit ; nous verrons , quand nous parlerons des droits de créance, quelle était la raison d'être de la stipulation , niais pour le moment il suffit de ne pas oublier que ce n'était pa< à proprement parler l'cVrilure qui pouvait constater l'existence d'une stipulation, mais le sceau des parties, et que dan> le principe on ne rédigeait même pal d'écrit.

Si l'on est fidèle à ce point de vue, on sera forcé de reconnaître que les formes voulues par la loi ont toujours leur raison d'être :

Soit dans la nécessité de constater l'intervention de l'autorité publique ;

Soit dans la nécessité de fonder ou de faciliter la preuve du droit;

Quelquefois, dans ces deux causes réunies ,

Et, qu'en définitive, il n'y a pas de formalités pures.

Il est une autre considération dont il importe aussi de tenir grand compte :

La loi des XII tables était, on le sait, d'une remarquable concision, et même sur quelques points, elle était muette.' Il fallait donc en développer rationnellemeut les principes et combler les lacunes qu'elle présentait. Ce fut l'œuvre du préteur et des prudents, c'est-à-dire des représentants les plus distingués du caractère national. Et ce caractère national était si peu enclin à admettre dans le droit le symbole et la forme qu'un auteur, dont l'opinion sur ce point ne saurait être suspecte , M. Michelet , dans ses Origines du droit français, a cru pouvoir qualifier d'un seul mot l'action exercée par le préteur et les prudents ; il l'appelle Yantisymbolisme romain

« Rome , dit cet éminent écrivain , plaçant sa religion » principalement dans le Droit , poursuivait , de son côté , » cette grande guerre contre la nature. Elle accomplissait )> avec une gravité pontificale l'immolation progressive du » symbole. De symbole en formule , de formule en langage » vulgaire, elle amenait le Droit à la clarté, à l'équité '. »

Et plus bas, il poursuit : « Cestun beau et religieux spec- » tacle de voir avec quel scrupule le juge romain se laisse » pousser d'interprétation en interprétation hors de la loi