LINE

Le pari est une convention par laquelle des personnes qui diffèrent d'opinion sur un point quelconque, conviennent que celles dont l’avis sera reconnu contraire aux faits, paieront aux autres une certaine somme ou leur donneront une chose déterminée.

C’est une question discutée que celle de savoir si la loi romaine autorisait le pari en principe.

Deux points seulement sont certains : 1° Le pari était prohibé toutes les fois qu’il intervenait à propos d'un jeu lui-même prohibé. 2° Il était licite toutes les fois qu’il intervenait à propos d’un jeu permis. (Fr.3).

Mais quel était le sort du pari intervenant en dehors de toute espèce de jeu ?

Pour soutenir que le pari était licite, on a invoqué deux arguments que nous devons tout d’abord écarter.

On s’est appuyé, en premier lieu, sur le fr. 17,85, Præscriptis verbis Dig. XIX, 5. pour soutenir qu’en principe le pari était licite à Rome. Or, ce texte que nous aurons bientôt à expliquer ne contient nullement la solution que l’on prétend y trouver ; il suppose d’abord un pari valable et nous dit que le gagnant aura une action, il suppose ensuite un pari non valable et nous dit que le gagnant n'aura pas d'action, mais il ne pose point en principe que le pari soit valable.

ne DO

Il n'y a pas davantage à argumenter de la loi 3 à notre titre. C’est à tort, que tirant de la fin de ce texte un argument a contrario, on adit : Si les paris qui intervenaient à propos des jeux prohibés sont déclarés nuls, c’est qu’en règle générale les paris sont valables. Ne pourrait-on pas, en effet, augmenter par a contrario du principio de ce texte et soutenir que si la loi 3 déclare valables les paris se rapportant à des jeux permis, c’est qu’en principe les paris sont considérés comme nuls ?

Les textes sont donc muets sur la difficulté qui nous occupe, nous allons, pour la résoudre, avoir recours aux principes généraux du droit.

Nous croyons que le pari n’a jamais été frappé de nullité par la législation romaine ; il est de principe, en effet, que pour conclure à une nullité il faut un texte et ce texte fait ici absolument défaut. Nous trouvons au Digeste et au Code des dispositions nom- -breuses édictées contre le jeu, nous n’en trouvons aucune qui attaque le pari : ne sommes-nous pas autorisés en induire qu’il y avait à Rome une différence capitale entre le pari etle jeu ?

Cette différence tient, sans doute, à la place considérable que le pari a longtemps occupée dans la procédure romaine. Pendant plusieurs siècles, le pari a été un procédé auquel il fallait avoir recours pour lier les instances, et il y aurait une anomalie évidente à frapper de nullité un negotium juris destiné à permettre d'engager les procès.

Ceci demande quelques explications. Le trait distinctif de l’ancienne procédure romaine se trouvait dans la séparation du Jus et du Judicium; le Jus était la procédure qui avait lieu devant le magistrat,

le Judicium était la procédure qui avait lieu devant ce qu’on appelait le Judex. Les procès ne pouvaient être introduits qu'au moyen de certaines formalités sacramentelles qui s’accomplissaient devant le magistrat et à la suite desquelles les parties étaient renvoyées devant le juge. Ces formalités portaient le nom de Zegis Actiones. La plus ancienne des /egtis actiones est l’acfio sacramenti. Les parties, après avoir affirmé devant le magistrat leurs prétentions respectives, suivant certaines formes solennelles et rigoureuses, contractaient sur la vérité de leurs assertions un pari dont l’enjeu (sacramentum) était déposé dans un temple; puis elles prenaient l'engagement de se présenter après trente Jours devant les Cezfumyirs où les Decemvirs. Plus tard, une loi Pinaria leur permit de demander la nomination d’un Judex. Le rôle des Centumvirs, des Decemvirs ou du Judex était de décider quel était celui des deux plaideurs dont le sacramentum était justum. Celui qui- avait raison reprenait son enjeu ; l’autre perdait le sien qui était désormais acquis soit au culte, soit à l’Ærarium, suivant les époques. Quant au point litigieux, il se trouvait implicitement tranché par le jugement intervenu sur le pari.

Cette procédure du sacramentum exigeait des formalités et des délais, elle était longue et périlleuse ; aussi une loi Silia, au commencement du VI* siècle, vint créer, pour le cas où le demandeur réclamait une somme d’argent déterminée (pecunta certa), une procédure fort simple, dite procédure per condictionem qu’une loi Calpurnia étendit peu de temps après à tous les procès relatifs à un res certa quelconque. Voici en quoi consistait cette procédure : Le deman-

nn DONS

deur se bornait au tribunal du Préteur à ajourner son débiteur à l'effet de se retrouver 30 jours après devant le même magistrat pour recevoir un juge. C’est de cet ajournement que vient le nom de Condictio donné à la procédure nouvelle. (Condictio : cum dicere; concours de volontés.) L'action se trouvait ainsi dégagée de toute formalité oiseuse, mais le pari apparaissait ici encore dans les promesses que les plaideurs échangeaient et qui obligeaient la partie succombante à payer à l’autre une certaine somme à titre de peine.

C'est de cette legis actio per condictionem que nous semble dériver la procédure per sponsionem que nous trouvons en vigueur à l’époque classique. Il ne faudrait pas croire, en effet, que le système formulaire qui a avantage de soumettre au juge, immédiatement et sans détour, la question qu’il doit trancher se soit substituée en un jour au système des actions de la loi. Cette substitution ne s’est faite que lentement et la procédure des actions de la loi a longtemps coexisté à côté de la procédure formulaire avant de disparaître devant elle. Nous en trouvons la preuve dans Gaius qui nous dit que de son temps (Gaius. Commentaire IV, $$ gr et 93) il y avait trois procédures possibles pour intenter notamment une action réelle : 1° la vieille legis actio sacramenti que nous connaissons déjà; 2° la procédure per formulam petitoriam ; 3° la procédure per sponsionem.

Cette procédure per sponsionem a, comme celle du sacramentum, Sa base dans un pari. Le pari apparaît même ici beaucoup plus nettement que dans le sacramentum, car c’est au gagnant et non au Culte ou au Trésor que va être attribué l'enjeu du perdant.