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C’est là un premier avantage de la sponsio sur le sacramentum ; en voici un second : le sacramentum était toujours de 50 ou de 500 as (Gaius. C. IV, $ 14) le montant de la sponsio variait avec la valeur du litige (Gaius. C. IV. $ 171).

À l’époque classique, le demandeur avait, en principe, le choix entre ces diverses procédures ; il pouvait, suivant l’expression des jurisconsultes, agir cum Où sine periculo, c'est-à-dire avoir ou non recours à la procédure de la sponsio. — II y avait cependant des cas tout à fait exceptionnels dans lesquels la procédure per sponsionem était imposée aux parties. (Gaius, C. IV, $ 92.)

La sponsio était applicable aux actions #7 rem et aux actions 22 personam; seulement, quand elle intervenait à l’occasion d’un droit réel, il n’y avait pas véritablement pari: le demandeur qui avait triomphé n’exigeait pas la somme promise : « Sponsio non pænalis eraf sed præjudicialis. » (Gaius. IV, $ 04).

Cette digression sur le rôle du pari, dans la procédure romaine, nous fournit un argument péremptoire en faveur de la thèse de la validité du pari que nous avons soutenue.

Le pari était donc valable en principe; mais pour qu’il fût obligatoire, pour qu’il fût sanctionné par une action, il fallait le revêtir d’une forme particulière ; sans cela il n’était qu'un simple pacte, et le pacte est, à Rome, dépourvu d'action.

Etudions les divers procédés à l’aide desquels, dans le pari, on assurait une action au gagnant (1).

(1) Les développements dans lesquels nous entrons sont applicables au jeu comme au pari.

Le procédé le plus simple est celui de la stipulation:

Un second procédé nous est révélé par la loi 17, $ 5, Dig. præscriplis verbis XIX, 5. Les deux parties vont déposer les enjeux entre les mains d’une tierce personne chargée de les restituer au gagnant. Ce dépôt va donner naissance à un contrat innomé, il va y avoir un do ut des ; le gagnant aura à sa disposition l'actio prescriptis verbis : « Si quis sponsionts causä « annulos acceperit nec reddidit victori, prœscriptis « rerbis actio in eum competit. Nec enim recipienda « est Sabint opinio qui condict et furti agt ex hâc causä « putat. Quemadmodum enim rei nomine cujus neque « possessionem neque dominium victor habuit, aget « furti? » Les compilateurs du Digeste ont emprunté ce texte au jurisconsulte Ulpien.

Sous Justinien, dans l'hypothèse que nous avons prévue, le gagnant a donc une action pour réclamer le montant du pari; cette action, c’est l’action præscriptis verbis, et elle va lui permettre d'obtenir non seulement l'enjeu qu’il a déposé lui-même, mais aussi celui qui a été déposé par son adversaire. Mais c’est là, croyons-nous, une solution nouvelle, et nous pensons que l’avis d’Ulpien n'était pas tel que la loi 17, $ >, nous le présente.

Reprenons le texte de la loi 17. Sabinus, nous dit cette loi, donnait au gagnant la condictio furtiva et l’'actio furti; c’est qu’en effet la notion du vol était, à Rome, beaucoup plus large que la notion du vol de notre droit français ; à Rome, la théorie du vol s’appliquait à tout maniement frauduleux de la chose d'autrui. Cela étant, le dépositaire des enjeux qui ne les restitue pas au gagnant commet un vol; dès lors, dit Sabinus, les actions nées du vol peuvent être exer-

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cées contre lui. Et cela a une grande importance ; lactio præscriptis verbis est en effet subsidiaire, elle n’est donnée qu’autant que toute autre action fait défaut (Fr. 1, pr. D. Prœscr. verb.). Si donc le gagnant peut exercer les actions nées du vol, il en résulte que l’actio prœæscriptis verbis lui sera refusée.

Ulpien n’admet pas la théorie de Sabinus, à laquelle il fait l’objection suivante : Pour avoir l’exercice des actions qui naissent du vol, un simple intérêt ne suffit pas, il faut que cet intérêt se rattache à un droit de propriété ou à une possession, et le gagnant n’a jamais été ni propriétaire ni possesseur des enjeux. — Mais alors, pour être logique, Ulpien aurait dû distinguer et dire : Pour réclamer l’enjeu déposé par le perdant, le gagnant exercera l’acfio prœscriptis verbis; ici, en effet, les moyens nés du vol lui font défaut; mais, pour réclamer l’enjeu qu'il a déposé lui-même, ce sont les actions nées du vol qu’il devra exercer, car il est propriétaire de cet enjeu.

Il est probable que le texte original d’Ulpien contenait cette distinction, et que, tandis que Sabinus donnait, dans tous les cas, les actions résultant du fwréum, Ulpien les admettait pour un cas et les rejetait pour l’autre. Les rédacteurs du Digeste, voulant donner dans tous les cas l’actio præscriptis verbis auront effacé cette distinction, sans prendre garde que cette solution nouvelle ne concordait pas avec la suite du texte qu’ils conservaient.

Nous devons, du reste, reconnaître que la doctrine de Justinien est plus pratique et plus logique que celle d'Ulpien. Elle est plus pratique, car désormais une seule poursuite suffira pour obtenir les deux en-

jeux. Elle est aussi plus logique ; sans doute, le défaut

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de restitution de l’enjeu déposé par le gagnant pourra constituer un furtum et engendrer, par suite, la condictio furtiva et l'actio furti; mais l’acfio præscriptis verbis ne doit pas pour cela être exclue. Si un dépositaire ou un commodataire commettent un vol, ils n’en restent pas moins tenus de l’action née ex confractu, pourquoi admettrait-on ici une solution différente ?

Nous avons vu que, sous Justinien, et dans l’hypothèse que nous avons prévue, le gagnant avait contre le tiers : 1° l’acfio prœscriptis verbis, qui est générale et-lui-pérmet-desréclamertlés /deuxtenjeuxs iles moyens nés du vol, applicables dans les cas où le défaut de restitution du tiers constitue un fwrtum. Mais est-ce tout ? Le gagnant n’a-t-il pas une autre action, celle de dépôt notamment? Ne pourrait-on pas, en effet, comparer la remise des enjeux à un séquestre, c'est-à-dire à un dépôt fait par plusieurs personnes et restituable à l’une d’elles, sous une condition déterminée ?

Nous ne le pensons pas. Cela est certain à l'égard de l’enjeu déposé par le perdant; l’ac{io depositi est, en effet, donnée à celui qui a effectué un dépôt ; or, celui qui a déposé l’enjeu du perdant, c’est le perdant lui-même et non le gagnant. — Mais quid, relativement à l'enjeu déposé par le gagnant ? La question est ici plus douteuse, et certains interprètes du droit romain, Doncau, par exemple, ont admis que le gagnant pourrait, par l’acfio depositi, réclamer son enjeu. Nous ne saurions admettre cette opinion; ily a, en effet, contrat de séquestre et, par suite, actio depositi sequestraria, lorsqu'une même chose a été déposée à la fois par plusieurs personnes; mais ce n’est pas ce qui a eu lieu dans l'hypothèse que nous examinons;

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l’enjeu du gagnant a été déposé par le gagnant seul, tout comme celui du perdant l’a été par le perdant seul; il a seulement été convenu entre les parties et le tiers que les deux enjeux seraient restitués au gagnant.

« On pourrait, dit M. Accarias(1), pour soutenir que le séquestre peut-être l’œuvre d’un seul, argumenter du fr.9, $ 3, D. De dolo malo IV, 3. Voici comment s'exprime Ulpien, son auteur : Zabeo libro trigesimo Sseptimo Posteriorum scribit, si oleum tuum quasi suum defendat Titius, et tu hoc oleum deposueris apud Seium,ut is hoc venderet et pretium servaret donec inter vos dijudicetur, cujus oleum esset ; neque Titius velit judicium accipere, quoniam neque mandati neque sequestraria Sceium convenire potes, nonduin impietä conditione depositionts, de dolo adversus Titiumagendum. Sed Pomponius libro vicesimo septimo, posse cum sequestre præscriptis verbis actione agi; vel, si is solvendo non sit, cum Titio de dolo ; queæ distinctio vera esse videtur. » On pourrait raisonner ainsi : Le dépôt, dans l’espèce, est l’œuvre d’une seule personne, sub certà conditione. Etil est visible que si le jurisconsulte refuse l’actio deposit: sequestraria, c'est uniquement parce que la condition n’est pas accomplie. [l la donnerait donc si la condition se fût réalisée. D’où il faut conclure que le séquestre n’est pas nécessairement l’œuvre de plusieurs personnes.— Ainsi entendu, le texte contredirait la loi 6 Depositi XVI, 3. Pour moi, je n’hésite pas à croire que le jurisconsulte suppose le dépôt fait en vertu d’une convention entre les deux

(1) Accarias, Théorie des Contrats innomés, p. 294, note.

« parties qui se disputent la propriété de l’huile. C’est « seulement la remise matérielle qui est faite par le « détenteur seul; mais le dépôt lui-même doit être « considéré comme l’œuvre des deux plaideurs, l’un « et l’autre prétendant droit sur la chose. »

Nous avons supposé jusqu'ici un pari valable et licite, plaçcons-nous maintenant en face d’un pari illicite et demandons-nous quelle va être la situation des parties.

Si le pari a été réalisé dans la forme d’une double stipulation, son sort est le même que celui d’un contrat de jeu ; le perdant a, dans le droit prétorien, une

xception pour se soustraire à l’action du gagnant, il a, de plus, une condictio grâce à laquelle il pourra répéter en cas de paiement.

Si le pari a été réalisé au moyen du dépôt des enjeux entre les mains d’un tiers, nous trouvons dans la loi 17, S5,1n fine, au titre Præscriptis verbis la solution de la difficulté. Ce texte est ainsi concu « Plane st inhonesta causa sponsionis fuit, sui annuli duntaxat repetitio erit. » Chaque parieur ne pourra répéter que son anneau; mais par quelle action agirat-ilv Le texte est Imuet surfceMpoint;:Mmaistnous croyons qu'il agira par l’actio deposifi; en effet, la convention par laquelle le tiers s’est engagé à restituer au gagnant les deux anneaux est nulle, nous nous trouvons, par suite, en présence de deux dépôts qui ont toujours été purs et simples, restituables à première réquisition. Si le tiers s’est déjà libéré entre les mains du gagnant, le perdant pourra réclamer au gagnant son anneau par la condictio créée par le Préteur en matière de jeu.

DROIT FRANCAIS

DE L'ASSURANCE EN CAS DE DÉCÈS JUSTIFIÉE DANS SA NATURE ET DANS SES EFFETS

PARSIÉESSPRINCIPES DUNCODE CIVTE