Mais comment celte acquisition sera-t-elle possible

L'acquisition d'un droit résulte toujours d'un acte juridique, c'est-à-dire d'un acte revelu de certaines formes réglées par la loi. Or, dans les temps primitifs de Rome, ces actes ont un caractère personnel; la substitution d'une personne à une autre n'est pas admise, et il en devait être ainsi ; celle substitution a quelque chose de subtil et d'immatériel, incompatible avec une civilisation grossière et formaliste. Aussi on pose en principe qu'on ne peut acquérir aucun droit per exlraneam persomun ', par l'intermédiaire d'une personne qui n'est pas soumise il noire puissance. Hais souvent le même résultat pourra être obtenu d'une manière indirecte. Le mandataire acquerra le droit en son nom, et le transférera ensuite au mandant.

Quelquefois cette seconde opération est inutile, et néanmoins l'acquisition reste toujours indirecte *. Voici comment ; la possession n'étant qu'un fait en

' [mUuiUi, liv. II, lit. IX, g 5 ; liv. «*■ Effl, ■ Duciurroy, 1. 1, n"' SÎ2,523el suiv.

dehors des règles du droit civil, on peut posséder au nomd'autrui : aitimo nastro eorpmrc elium ulitito ji/midemus'; le mandataire possède donc pour le mandant, ou plutôt le mandant possède par 1 intermédiaire du mandataire', et grâce ù cetle possession, il acquiert la propriété sur-le-champ, s'il s'agit d'une chose nec maucipi; après les délais de l'usucapkm, s'il s'agit d'une chose mancipi.

51. Ce résultat indirect, dont nous venons de parler, n'est pas toujours possible.

Certains auU-n règlent on quel qui.; sorte au mandat, parce qu'ils supposent dans la personne qui les accomplit une capacité particulière, capacité intransmissible à mi étranger.

Quels étaientees actes?

1° Ceux qui avaient lieu dans les comices : le testament, l'adrogation ';

2" Les actions de la loi : Nemo aliéna nomme legs ugere potest ' ;

3" Les actes qui en étaient une fiction : tfn jure cesxio, la mauumissiou ', l'adoption e ;

\° Enfin, la mancipation, l'adition d'hérédité et l'acirplilation 1 .

Il n'y a qu'iinr seule personne qui puisw a ) l'r-avi i ■ h i j un esclave, c'est le maître; faire l'adition d'une hérédité, c'est l'héritier ; l'aire valoir un droit en justice, c'est le possesseur de ce droit ; manciper une ehose,

• fouit taMKs, lik. v, ut. U, g i.

■ BM.,lib. V, Ut. U, S 2.

1 Jl.Orlolai), lixft. hi.<l. ,■;« [nxtituK, 1. 1, p. 279.

' L. 24,'puul, De manumissb vindicte.

s L. 1ï, SlotlesUnus, De appeflolioru'Èus et relatiomlms. L 1 <>> t%ien. De tmpHoiûmi. ,

c'est 1g propriétaire. Le mandat ici ne pourrait se concevoir que par la représentation de la personne; et c'est là une idée que les Romains repoussaient.

52. Cependant ils finirent par l'admettre dans les instances judiciaires; d'abord dans quelques-unes seulement, puis dans toutes.

Sous les actions de la loi, il n'est permis d'agir pour autrui que dans trois cas 1 :

Pro populo, Pro libertate, Pro tutela.

La loi Hostilia y ajoute le cas de vol au préjudice de personnes refermes prisonnières niiez l'ennemi, ou absentes dans l'intérêt de la République, et leurs pupilles V

Sous l'empire de ta procédure formulaire, onétablit les coijnitorcfi, ronsliliiés devanl lu magistrat, e II présence de l'adversaire, et au moyen de paroles solennelles'. Dès que le cdijnkora accepté, il confond en quelque sorte sa personne juridique avec celle du mandant ; il emprunte à celui-ci sa qualité pour agir ; en un mot, il le représente, pour employer une expression moderne, nuis trés-cNade. l-.'i sentence est rendue pour ou contre le mandant, qui seul pourra agir contre la partie adverse on Être actionné par elle, en vertu de la chose jugée *.

53. Mais les solennités de l'institution du cagnitor élaient menantes : on imagina quelque chose de plus simple. On appliqua le mandat aux instances judi-

» Kii ,'g83. m '' 1V,g8 '

' Pmli Senlenh'œ, lib. l,tit. Il, §4 [sauf le cas de ct>flm'!or constitué in rem suant, Frag. Kali'csns, 3IT; G. Th., De cogn. eiproc, c. 7).

ciaires ; le procurator agit en son propre nom ', comme dant. La seule difficulté, nous l'avons vu, c'était le départie adverse pouvait lui dire : De quel droit agissezvous contre moi ï Oui m'assure que le véritable domiwts titis m viendra pas à son tour me poursuivre ? Cette crainte était fondée; mais elle disparut devant la caution ratam rem diminuait htiOititrum Le procarator garantit la partie adverse contre toute poursuite ultérieure, en promettant la ratification du maître et en donnant des sûretés.

54. Bientôt on sentit la besoin de combiner les avantages du cugitilor avec rem du /nvcurator. Dès le règne d'Alexandre Sévère, le proenrutor prwavnlh , c'est-à-dire constitué à l'audience par le mandant en personne, mais sans paroles solennelles, est assimilé au cognitor ; Vacliu jvdicali est donnée au constituant ou contre lui; c'est ce que nous montrent les Fragmenta. Vaticatta : Quontam pncsetitin procurai 'ni r:.if. pi » cognitore plaçait haberi, dotnirto. causa coijnila, dabitur et in cum judicali actia ! . Plus tard , on ue distingue même plus s'il y a présence ou non du constituant. Dans tous les etis, le procurator représente le dominas litw; il faut en excepter V hypothèse toute spéciale de la procuralh in rem snam, dont nous parlerons plus loin; et dans le Digeste, comme dans les Institutes, on lui applique les textes des an-

' Proam, Vaiicana, BIT, 332.

> Gaius, Comtn., IV, §97-98.

' Frogm. Vaiicana, § 551 . Adde : Ibid., § M7; PmU SmUnUa] lib. I, lit, III, S TIl. , De mini!. ,1 pnair., r. • ; uï Jinciiiii n). , (. 11, u= 130Î ; M. Ortolan, t. II, ]•■ 573.

riens jurisconsultes qui conwi'iiaieiit le cognitori le nom mémo lit', ce dernier disparaît *.

55. Le principe do la représentation ne fut pas étendu aux autres actes solennels; enconséquence, ils restèrent en dehors du domaine du mandat.

Quant aux actes non solennels, ils furent accomplis parle mandataire en son propre nom, sauf ensuite le règlement des comptes entre les parties. Ici il s'opéra une révolution à peu près analogue à celle qui s'était produite au cas de procuration in l'item. Du moins les mêmes résultats furent obtenus.

Le mandat tel rjuc l'avait conçu le droit civil avait dans la pratique deux graves inconvénients :

1" Les parties se trouvaient exposées aux chances de leur insolvabilité réciproque ;

2° Les tiers, n'ayant pas action contre le mandant, hésitaient à traiter avec un mandataire dont les ressources personnelles pouvaient être inconnues ou douteuses, tandis quelles auraient eu parfaite confiance dans celle du mandant.

Ces inconvénients étaient surtout sensibles dans les «flaires commerciales, qui, de leur nature, exigent un grand nombre d intermédiaires, et s'alimentent par le crédit.

5(5. Aussi ce fut d'abord en pareille matière que le remède fut apporté, grâce aux actions ïustîtoires et exercitoires.

On appelle institor une personne préposée à une opération commerciale. Insliior appelkitus est ex eo i/nud ni'jjotio <}civndu instet, lier, iindlum fucît tabernw siï prœpositns, an cuililiet alii negotialioili *.

il y a opération commerciale toutes les fois qu'il

. L. 50 et L.fll, Panl, De proovrat/bus . L. 4, Ulpien, BtnjuHtalt. ' L. 3, Ul|iicn, De iw-UKAla. AJilc JniUluLts, liv. IV, VII, §2.

s'agit non pas seulement de conserver un bien ou d'en percevoir les revenus, mais de recueillir deshéiu'Mces. Cela résulte claircnioiit d'un teste de Paul, ainsi <;<jiiçu ; Si cum villico aticitjus ainl.mctiwi ml, non datur iu dominant ac.lio ; quia villiv.us propter fruetus percipiendus, non propter qi lie s tu ni, prtepontlur '.

L'ipien 1 nous donne de nombreus exemples d'iiuiitoTcs. Il cite :

Les individus chargés de la garde d'un édifice ou concierges (insularii); de placements à intérêt; de l>\ploilation d'un champ; d'une ferme de revenus (redemplurïs faciendls) ',

Les préposés à un comptoir fin mensn prœpositi) ■

Les muletiers on eudiers (mulionet) ; Les foulons, ravaudeurs (jullones, surcinalores); Les colporteurs; Les palefreniers {stabulani) ; Les entrepreneurs de pompes funèbres (pollinctores);

I,ls garçons boulangers, toutes les fois qu'il* sont em|i[o>i:s par une autre personne, et, en général, Unis ceus auxquels on confie la vente de marchandises.

57. L'institor, qu'il soit libre ou esclave, mineur ou majeur, capable ou incapable \ oblige son maître vis-à-vis des tiers *; mais la réciproque n'est pas

i L. 18, Paul, De imtiloria.

! F. 'S, Ul [lieu, ibid-.

' D^is eus demiur- cis, il Jiimiile qu'il ;i jus V ia-x!u>., tcn dilion Ksi!:ili(:llp, suivant I'jiiI ; cj;iis il linL coMJ.rur ■■iii'ii f'jfit lu Je faire nailre certain* tïuils, va-lùn: Iréjuisiurs, min «lu lus «cueillir quand ih ciislcjit iliij.i, i:lhiihiu Jjiii l'Iiv^iill^io du villicus.

' L T, HlpicD,gi,i6W.

vraie, du moins en thèse générale '; carie préposant aura action contre les lier* s'il est en danger de perdre sa chose, et s'il n'a aucun autre moyen delà sauver: si rem iimisiii'iisnil', xiruortoaUier remsutim servarenon j»ote«f*; pur exemple, si les biens de ïinstiior sont saisis.

Dans quelles limites le préposant est-il tenu? Dans les limites du mandat donné jusqu'à concurrence des actes qu'il a conliés à [institor : duntaxalad id adquod eum prœposuil.

La justice exigeait d'une manière impérieuse cette restriction, autrement l'une des parties serait à la merci de l'autre; et l'action insfitoire, loin défavoriser le commerce, le rendrait presque impossible.

58. L'action exerciloire est accordée contre Yexercitor, c'est-à-dire contre l'armateur d'un navire, à raison des engagements contractés par le capitaine, soit pour les besoins de la navigation, ad navis causant ', soit pour le transport des marchandises ou des passagers '.

Celte action produit les mêmes effets que l'action instiloire, sauf en deux points :

1° Elle est admise pour les engagements contractés parle préposé du capitaine, mfime si cette substitution a eu lieu à l'insu ou contre ie gré de l'armateur;

2° Si l'armateur est sous puissance d'autrui, et qu'il exerce sa profession avec le consentement du maître ou du père de famille , ce dernier est tenu in soiidum".

• L. I.UlpiUD, S •>, Demstilorii.

' L. S, Paul, De tUp. prœl.

1 L. 2, Goïus, De auiitaria.

• L. t , Dlpico, § 8, 9, 1 1 , De rawdfo™.

•lbH.,%0.

S'il s'agissait d'un institor, les tiers n'auraient que l'action tributaire, jusqu'à concurrence du pécule.

la raison de cette différence est que l'armement des navires intéresse la chose publique au plus haut degré. Quia ad swnmamrempvbticuin narinm. cxcrc'Uio pertinet ' . On se souvient, en effet, que Rome attendait avec une impatience menaçante les flottes qui lui apportaient d'iigypte ou d'Afrique les énormes chargements de blé nécessaires à sa nourriture.

VexercitoT, comme le préposant, n'a aucune action, en principe, contre les tiers; niais le préfet de l'annone dans la capitale, et les présidents dans les provinces, lui accordent un secours extraordinaire'.

On le voit, la repviscnlalion de la personne n'était pas complète; niais ctleétoil bien près de Vôtre.

59. Elle s'étendit bien vite des affaires commerciales aux transactions ordinaires delà vie. Ainsi : je vous donne mandat d'emprunter une somme pour moi. Le prêteur pourra me poursuivre, même si vous êtes solvable, par une action utile ad exemplum in~ iAtoria '.

Si le mandai a pour objet un achat ou une vente, l'action utile ex vendim ou ex empto est accordée pour ou contre le mandant, toujours ad exemplwn însiî- (oriœ*.

De tout cela on peut conclure que, sous les jurisconsultes romains classiques, à l'époque de ïapinien,

> L. 1, Ulpîcn, g 19, De erereiforia.

' iW-f ,§18.

> L. 10. Ulpien, § S, Mandait. L. 31, t ,r. rifiiiM-n, )h ,,r ; y. fl p«(,f. L. 19, pr. Paninsen, De insliloria. C. 5, De imtitoria H rxcrrAoriu.

* L. 13, Ulpier, S 25, De acUrmibus empli et vmditi. — Citalwn d'une réponse de P.ipinien.

rmntT romain.

Ulpinn fit Paul, le mandatai™ représfinte lo mandant, sinon aux yeux du droif mil, du moins aux jeux du droit prétiinen ; il le îvpiï/srntr si bien que si ie mandataire aeil contre l'inlentiun du mandant, il devra être repoussé par une exception *.

Dès lors, les tiers se trouvent en rapport direct avec ie mandant; toutefois le mandataire reste encore tenu vis-à-ris d'eux; car Ulpien nous apprend qu'ils peuvent choisir, pour diriger leurs poursuites, entre le capitaine et l'armateur'.

SECTION II. — Actmks. ■

' 60. Nous avons achevé l'examen des divers droits qui naissent du mandat, soit entre les parties contractantes, soit entre l'une d'elles et les tiers. 11 nous reste maintenant à voir comment ces droits se réalisent dans la pratique, en un mot, quelle est leur sanction, leur procédure.

Nous ne répéterons pas ici tout ce que nous avons déjà dit à propos du louage.

Les actions des parties l'une contre l'autre sont des actions de bonne foi ' et en produisent tous les effets (V. n" s 20 et 27).

L'action du mandant est appelée directe, parce qu'elle est la conséquence nécessaire et immédiate de la convention.

L'action ûti mandataire est appelée contraria, parce qu'elle dépend de certains événements postérieurs au contrat *.

' L. 2B, Ulpien, De fitmratoribue.

' L. i , Ulpien, § 1 T, fis cxeràtoria.

■ Instilules, liï. III, lit. XXII.

• L. Iî, Ulpien, g 1 ei9, M. Ortolan, t, H, p. 19t.

61. L'action directa entraîne pour le mandataire condamne une note d'infamie '; c'est la une des traces du caractère religieux dont le mandat était revêtu dans les temps antiques. Il y a violation de la foi promise.

Néanmoins, ce résultat n'a pas lieu s'il y a eu transaction eirtre les parties Te serais porté a croire qu'il en est de même quand le mandataire a été plutôt inexact qu'infidèle, quand il y a faute de sa part et non dol En effet, nous voyons qu'en principe l'action contraria n'entraîne point la note d'infamie; et pourquoi? Parée qu'en général le mandataire demande une indemnilé fondée sur des calculs, non sur la mauvaise foi du mandant: Contrario jttdicia damnants, non oit infamis; ucc immcrhti, nam m contrariis jndiri.i* non de perfidia agilur, .W de calcula''.

Si, par hasard, il y a manque de foi de la part du mandant.il sera noté d'infamie aussi luen que le mandataire : Verhis maiiduti noitihir non. aolum qui mandatum suscepit, sed et h qui fidem quam adversarim secutus est non prœstat, ut puta, fidejussi pro le et solvi, mandati te si cimdcmnarcro, fumusum facio '. D'ailleurs les expressions de l'édit sont générales ; mandati condemnatus Ainsi, c'est donc toujours la présence du dol qui détermine le caractère infamant de la condamnation.