I I I I II I I

(1) Pro Roscio Amerino^ 38.

prunte le zèle, la capacité, le bon vouloir d' autrui; il fait tourner ce dévouement au profit des affaires du mandant ; à la place de celui qui ne pouvait ou ne savait agir, il substitue une personne apte qui pourvoit par sa gestion à des intérêts compromis. Telle est la base du mandat. Le même Gicéron a très bien exposé ce point de vue moral dans ces élégantes paroles ; JSon enim possumus omnia per nos agere, Idcirco amtcitiœ comparantur, ut commune œmmodum mutuis officiis gubernetur (1) .

2. Le mobile originaire du mandat est dans l'amitié. Aussi haut qu'on remonte dans le droit, on voit les interprètes de cette science rapporter l'agissement du mandataire à la classe des actes officieux (2). Le contrat de mandat est donc, par sa nature, un contrat de bienfaisance ; nous verrons l'article 1986 le déclarer gratuit, s'il n'y a convention contraire. Cette règle est fertile en conséquences; elle part d'une distinction profonde entre les services qui se paient, et ceux qui sont inestimables parce qu'ils sont le fruil^du dévouement, du zèle, de l'amitié (3). Elle se rattache à cette grande division des actions des hommes , empruntée par la jurisprudence à la philosophie : les unes

(1) Pro Rûscio Amerino , 38.

(2) Paul, 1. 1, § 4, D., Mandait (lib. 32, ad edicl.) : Origînem ex offlcio atque amicUiâ trahit*

Cicéron, loc. cit.

(3) M. Bertrand de Greuille (dise, de cet organe du Tribunal au corps législatif) (Fenet, t. 14, p. 606).

ayant pour cause l'intérêt, les autres la sympa- j tliie (1). Le mandat, dans son élément primordial, / dans son état pur, est de la famille des contrats | désintéressés, où la sympathie rapproche les par-l lies et préside à leurs rapports (2).

3. D'où vient le mot mandat? Les étymologistes ont cherché la solution de cette question. Les anciens, dont l'habitude était de dédier à une divinité les principales parties du corps , considéraient la main comme le symbole de la fidélité (3) . Quand une personne voulait s'engager à une autre dans ces siècles ignorants et grossiers où l'écriture était si rare, elle lui donnait la main comme gage de sa foi. Cette pantomime religieuse et j uridique était surtout pratiquée alors qu'on s'abandonnait pour la gestion d'une affaire à la fidélité d'autrui ; il ne faut donc pas s'étonner si une telle convention a retenu le nom de mandat, ou manu datum. La jonction des mains a dû y figurer d'une manière plus caractéristique et plus nécessaire que partout ailleurs. Dans d'autres contrats dont la bonne foi est aussi l'âme et le lien, il y a une chose livrée, et c'est par cette chose que l'obligation devient parfaite : tels sont le prêt , le dépôt. Ces contrats ont pris

(1) V. mon com, du Prêt^ n°s 1 et 2, et Cicéron, De amicitiâ^ 8.

(2) Mon com. du Prêi^ n" 2.

(3) C'est pourquoi Virgile dit : fallere dexlras, c'est-à-dire fiUem, » Térence dit aussi : per dexieram^ per fidem ( Andr., act. 1, s. 6).

f 0 DU MANDAT.

un nom qui se rapporte au fait extérieur de la tradition et qui en signale les conditions et le but. Mais, dans le mandat où la circonstance de tradition n'intervient pas, où l'agissement consiste dans un simple acte de confiance , dans le simple emploi de la bienveillance d'autrui pour la gestion d'une affaire, la main donnée et reçue était la seule manifestation possible de la mission donnée et acceptée; dès lors, il esjt naturel qu'elle ait communiqué son nom au contrat auquel elle assurait une sanction et procurait une réalisation extérieure (1). C'est ainsi que les choses se passaient encore du temps de Plante. Quand, dans la comédie des Captifs, Tyndare a fini d'exposer à Philocrate le message dont il le charge, il lui dit en lui serrant la main :

« Hœ»per dexteram tuam^ tu dexterâ retinens manu, » Obsecro infidelior 7?iihi ne fias ^ quàm egosum tibi, »

Et Philocrate lui répond :

« Mandavisti salis !

» Satis habes , maîidata quœ sunt , facta si refera (2). »

4. Les jurisconsultes qui se sont livrés à l'étude deThistoire, Noodt, IIeineccius,etc. , ontfaitremarquer que le mandat n'est entré qu'assez tard parmi

(1) Isidore, lib. 5 Orlg.^ c. 24.

Nooclt, Probabii. juris civilis^ lib. 4, c. 12.

Doneau, Com. de Jure civil. , lib. 13 , c. 10, n' 13 ,

in fine.

Heineccius, Antiq. rom,^ III, 27, 19.

(2) Captiv.y act. 2, scène 3, v. 82.

CHAP. I. ART. 1984. il

les conventions du droit romain engendrant un lien de droit (1). On suivait, dans Forigine, la foi du mandataire; on n'avait d'autre garantie que son zèle et sa loyauté (2). Mais peu à peu la promesse officieuse du mandataire parut devoir être placée sous l'autorité des lois, et la garantie d'une action en justice se joignit à celle de la conscience.

Cette conjecture est d'autant plus vraisemblable, que les peuples barbares, toujours soupçonneux et défiants, aiment mieux soigner eux-mêmes leurs propres affaires que s'abandonner à des tiers pour les gérer. Chez eux, le père de famille vit dans l'isolement; il ne se communique pas; il craint, en se confiant à des mains étrangères , de trouver des maîtres ou de perfides auxiliaires. Il ne comprend pas, d'ailleurs, que lorsqu'il s'agit de se mettre en rapport avec des tiers ^ sa capacité d'agir, de contracter, puisse se transmettre à un intermédiaire. Ses idées rétrécies et rebelles à toute spiritualité ne conçoivent que la présence réelle de la personne intéressée, se présentant corporellement , prononçant elle-même la promesse, la recevant elle-même de la bouche qui s'oblige. Dans ces civilisations peu avancées, le mandat est donc, sinon inconnu, comme le dit Vico (3) , du moins si rare, que le droit n'a pas à s'en préoccuper.

(1) Ncw)dt, loc. cit. , et Heineccius, loc. cit,

(2) Ârgt de la loi 14 D., De prerario,

(3) Livre 2, p. 200, de la trad. de madame de Belgiojoso,

Le vieux droit romain nous a laissé des vestiges curieux de ce matérialisme. Dans son système , la personne d'un citoyen ne pouvait être représentée par aucune autre dans les actes du droit , et , soit qu'il fût question d'acquérir, soit qu'il fût question de former une obligation , soit qu'il y eût lieu à agir enjustice, la forme romaine exigeait la présence matérielle de la personne intéressée. Ainsi, point de stipulation (1) , ni de mancipation (2) par procureur; car ce sont des actes solennels dont la force obligatoire repose dans certaines paroles et certains rites pour la prononciation et la célébration desquels un représentant ne saurait être admis. Point d'action de la loi par procureur (3), point d'adition solennelle d'hérédité ou crétion par procureur (1). La règle est : Per exlraneam personam nihil acquiri posse (5).

Mais lorsque la jurisprudence se fut ouverte a des idées moins matérielles et à des formes moins gênantes, lorsque le droit naturel eut introduit des

(1) Heineccius, Antiq. rom.^ IV, 40, 2 ; 1. 38, §17, D., De verb, obllg.; argt. de la 1. 13, § 10, D., De accept il. ]l\\ip.

(2) Caius, IV, com. 82. Inst., De iis per quos agere possum. Cujas, XV, Observ. 16.

(3) lllp.,l. 123 D., De reg. Heinecc, Autiq. rom,, IV, 10, juris. Noodt, ad. t. De proc.

(4) Argt. de la loi 90 D., de acq, hared. (Paul. )

(5) Caius, II, rom. 95.

Vico, Loc. cit.

M. Ortolan a 1res bien exposé ce point de droit, Inst.y préface, p. lxi, lxii, et p. 150 et 360, 761 et 871. V. mon com. du Cautionnement , n° 56.

notions plus larges d'équité et assigné à la liberté une plus grande place , on comprit que l'obligation de se présenter soi-même était gênante et inutile, et, dans les agissements du droit des gens, on autorisa l'intervention des procureurs. Bientôt la faculté d'agir par mandataires devint de droit commun, et elle ne fut refusée que dans certains actes encore empreints du formalisme du vieux droit (1). Et toutefois, par respect pour les antiques traditions, le mandataire ne fut pas admis comme représentant, à l'égard des tiers, de la personne qui l'avait constitué. Le mandataire parlait en son propre nom ; c'était lui qui s'engageait personnellement envers ces tiers, et c'était envers lui seul que les tiers étaient liés. Le mandant restait, pour ces derniers, un étranger, dépouillé , en ce qui les concerne, de tout rôle actif ou passif (2). Seulement, entre le mandant et son mandataire , il se faisait un règlement de comptes, par suite duquel le premier garantissait le second et le rendait indemne, tandis que le second reportait sur le premier le résultat de l'opération. Disons cependant que le droit romain ne resta pas absolument étranger à l'idée de faire représenter le mandant par le mandataire. On trouve des exemples de ce rôle représentatif dans les cogniiorcs (3), dans les insti-

(1) Gains, IV, com.S'l. Juslinion , De iis per quos o^ere pos^ sumus. lllp., 1. ^, § '2, D., De procurât.

(2) înfrà, n-'s^l et 511, (3; Caius, IV, corn. S2.

Heineccius, Anliq.rom.^ IV, 10, 3.

li DU MANDAT.

leurs, ou mandataires commerciaux, et dan s d'autres cas, où la jurisprudence crut devoir étendre les principes rationnels du mandat des institeurs. Nous reviendrons sur ce point dans notre commentaire de Tart. 1997 du C. c. (1). Il nous suffît de faire remarquer ici cette marche lente et progressive du droit romain vers les notions de droit naturel ; notions dont il n'a possédé que le germe, et dont le plein développement caractérise le droit français (2).

I 5. Voyons maintenant la définition du mandat, I C'est un contrat consensuel et imparfaitement I synallagmatique, par lequel une personne, appelée I mandataire ou procureur, s'oblige gratuitement I ou moyennant un honoraire à gérer et conduire à I fm, pour autrui, l'affaire licite qui a été confiée à "^ sa bonne foi et à sa prudence, et de laquelle elle doit compte (3) . Deux volontés doivent concourir pour le rendre parfait : l'une qui dit à l'autre : rogo^ celle-ci qui répond : recipîo (4).

6. Mais, avant d'insister sur chacun des points dont se compose cette définition, nous ferons remarquer que le mot mandat a deux significations: l'une plus étendue, qui prend le mandat dans l'ac-

(1) Infrà, n°511.

(2) Voyez sur celte proposition mon Influence du christia» nisme sur le droit romain,

(3j Cujas caractérise ainsi notre contrat : Mandatam igiturest convention quâ is qui quid rogatur^ procuratoris animo^ idsereci' fit gratuité daturuni^ facturumve. [Parât, sur le Code Mandait.)

(4) Cujas, loc, cit.

ception que nous lui avons donnée au numéro précédent ; l'autre plus restreinte, qui l'emploie comme synonyme d'ordre pour agir, de procuration.

C'est dans ce second sens que le mot mandat est employé et défini dans le premier § de l'art. 1984 do G. c. (1). La procuration est un acte unilatéral qui existe avant l'acceptation du mandataire. Au contraire , le mandat pris dans le premier sens n'est parfait que par la réunion de la volonté du mandant qui donne l'ordre, et du mandataire qui l'accepte.

Doneau a prétendu que le mot mandat ne signifie taxativement que l'ordre donné par le mandant, et qu'à lui seul il n'indique pas à l'esprit un contrat parfait et une obligation contractée : a Manj> dali oblicjationem duariim rerum conjunctione contrahi: » majidalo, et mandati susceptione (2). »

Cette idée est d'une recherche trop étroite; elle est fausse; et Hilliger, commentateur de Doneau, n'a pu s'empêcher, malgré sa prédilection pour lui, de la réfuter (3).

Nous convenons que le mot mandat peut être pris et est souvent employé dans le sens que Doneau lui attribue ; l'art. 1984 en est la preuve. Mais nous ne voulons pas qu'on soutienne que cette accei)tion est la seule vraie. Il y en a une autre,

(I) Disc, du trib. Bertrand de Greuille (Fenet, t. 14/ p. 605 ).

(3) Note (1).

non moins usuelle et non moins juridique, qui prend le mot mandat comme le nom légal du contrat même qui fait l'objet ^de ce commentaire (i). Or, à titre de contrat, le mandat embrasse nécessairement la réunion de l'ordre donné et de l'acceptation; et alors il n'y a de contrat de mandat qu'autant qu'à la volonté de donner une commission se joint celle de s'en charger et de l'accomplir, Doneau énerve donc la signification du mot mandat, il en restreint arbitrairement la portée, quand il veut qu'on la limite au seul fait du mandant.

Cujas a été bien plus exact en enseignant que le mot mandat reste dans son acception légale lorsque la langue du droit l'emploie pour désigner le contrat lui-même dans son intégrité, et non pas seulement une des parties de ce contrat. La prière et l'acceptation, le roqo et le reciplo sont deux termes dont l'ensemble constitue ce qu'on appelle très bien mandat, et il est tout-à-fait permis de ne pas détacher le mandat de la circonstance essentielle de l'acceptation. Hœc duo verba : rogo et recivio.cltra stipulationcm, perfîciunt inandatinn,

7. Mais que faut-il penser de la définition que l'art. 1984 nous donne du mandat? A mon avis, elle manque d'exactitude (2), et je n'ai pas cru devoir la suivre. J'attache même une certaine importance à en signaler les vices. Les méprises du

(1) Vinnius, Inst., De vianUaL (in princip. ).

(2) Tous les auteurs sont de cet avis. ( V. mon com. da Louage, t. 3, n°{>10. )

cuAr. I. ART. 198/|. 17

législateur ne sont pas indifférentes comme celles cVun auteur. Les esprits distraits, les intelligences rétrécies dont la portée ne va pas au delà du texte, les plaideurs de mauvaise foi qui ont besoin de cavillations, trouvent dans les mauvaises définitions, les uns des pièges, les autres des subterfuges. 8. Après avoir mis en relief, comme il le devait, les deux termes dont la réunion donne naissance au contrat de mandat, Fart. 198/r insiste sur le premier terme, sur l'ordre d'agir; il lui assigne un nom et en précise les caractères. Mais il tombe sur-le-champ dans une erreur très grave, et rapetisse à l'excès l'idée qu'on doit se faire d'une procuration, quand il veut que le procureur ou mandataire fasse la chose, non pas seulement pour le mandant , mais encore au nom de ce même mandant. Est-il nécessaire de le dire? il y a une foule de cas où le mandataire n'agit pas au nom du mandant quoiqu'il agisse pour lui. Rien n'est plus connu que l'usage du commerce de constituer des mandataires qui opèrent avec les tiers, en leur propre nom, et s'obligent personnellement, bien qu'ils ne soient que les procureurs d'autrui (1). Ce mode de procéder n'est môme pas particulier aux affaires de commerce ; il a lieu très fréquemment dans les matières civiles. Pothier en donne des exemples usuels (2) ; la pratique et

(1) V. l'art. 91 C. de com., qui démontre le vice de rédaction de l'art. 91, et fait voir la vérité de notre critique.

(2) V., par exemple, Mandai, n» 88. Con.-ultez aussi ce que je dis infrà, n° 618.

l'expérience en offrent de quotidiens. Si vous priez votre ami qui va voyager en Suisse de vous rapporter une montre de Genève ; si vous écrivez à votre ami de Nancy de vous acheter comptant à Baccarat un vase de cristal, et de vous le remettre à son premier voyage à Paris, il est clair que cet ami n^a pas besoin de faire savoir au vendeur qu'il agit en votre nom. Qu'importe, en effet, au vendeur qui est payé comptant? Le mandat est ici ime affaire qui ne concerne que vous et votre ami.

Enfin , pour ne pas multiplier les citations , contentons-nous de rappeler le contrat de command qui donne à l'art. 1984 un si remarquable démenti.

L'art. 1984 n'a donc pas parlé avec une exactitude rigoureuse. Pour l'interpréter sagement, il faut le prendre dans un sens indicatif du cas le plus ordinaire, et non pas dans un sens limitatif et prohibitif (1) . D'après les idées qui ont présidé à la constitution du mandat chez les Romains, il est certain que le mandataire ne pouvait pas agir au nom du mandant (2); voilà le point de départ. Or, dans le passage de ces idées jusqu'à nous, serait il arrivé ,

(1) MM. Delamarre et Lepoitevin, t. d, n° 2C, in fine^ et \. 2, r.o 342.

Mon com. rlii Loaa^c^ t. 3, n° 810.

Un article publié pai- moi , lievuc de législation^ t. 16,

Polhier, clans sa définilion du mandat, n'exige pas que

le mandataire agisse au nom du mandant, (Mandat,

nM.)

(2) Suprà^ n° 4,

CHAr. T. ART. 1984. 19

non pas seulement qu'on aurait modifié et élargi cette situation du mandataire, mais que le propre du mandat eût été de l'exclure entièrement, pour lui substituer un rôle toujours représentatif! ! C'est ce que nous ne pouvons admettre.

9. Ce n'est pas tout. L'art. 1984, aprèsavoir donné la définition de l'ordre d'agir, se borne à rapprocher cet ordre de l'acceptation, et il paraît croire que la définition du contrat de mandat suit naturellement et forcément de cette juxtaposition. Mais il se trompe. Ce qui en effet n'était qu'un pouvoir d'agir avant l'acceptation devient, depuis l'acceptation, une obligation d'agir ; et le mandataire n'a pas seulement le pouvoir d'agir, il en a le devoir. Or, Fart. 1984 n'exprime pas cette partie du rôle du mandataire; il laisserait même croire, si on le prenait à la lettre , que le mandataire peut répudier le mandat en tout état de cause, et se comporter en homme dont le pouvoir ne dépend que de sa volonté (1). Il n'en est cependant pas ainsi, et ^si on combine l'art. 1984 avec l'art, 1991, on voit que le mandataire est tenu cC accomplir le mandat. Le mot pouvoir, inséré seul dans l'art. 1984, est donc insuflTisant et trompeur (2).

10. Maintenant qu'on aperçoit les lacunes et les vices de la définition de l'art. 1984, nous dé-

(1) Mon com. du Louage^ t. 3, n° 810.

MM. Championnière et Rrgaud, t, 2, n* 1479.

(2) Infràjïf 13,

velopperons celle que nous avons donnée ci-dessus, en nous rattachant à Cujas (1).

Nous avons dit que le mandat est un contrat consensuel. En effet , il est parfait par le consentement (2), et n'est pas du nombre des contrats qui , comme le dépôt , exigent la tradition d'une chose (3). Aussitôt que la volonté du mandant et celle du mandataire se sont rencontrées, le contrat a atteint son dernier degré de perfection. Le mandataire s'oblige à tous les devoirs énumérés dans les art. 1991 et suivants, et le mandant se soumet à tous ceux des art. 1998 et suivants (4).

11. Nous avons ajouté que le mandat est imparfaitement synallagmatique. En effet, la seule obligation qu'il engendre principalement et directement est celle du mandataire qui , par l'acceptation de la procuration, s'engage à faire l'affaire dont il s'agit, et à rendre compte (5). C'est pourquoi les Romains appelaient cette obligation obligatio man-

(1) Supràj n° 4. Voici la définition de M. Merlin .- une convention par laquelle quelqu'un se charge de faire quelque chose pour une autre personne. (Répertoire, \° Mandat.)

Jange, M. Q\i\ niploiinière et Rigaud, t. 2, n^ 1479. (2j Paul : Coîisensu contrahenliuni consbtU. L. 1 D., Mandati{ lib. 32, ad edict. ). Junge 1. 2, e o'tlig. et actionib.

(3) Art. 1019 C. c.

(4) Pothier, n° 4.

(5) /;»/rà, no» 28 et 39, et 107.

dati dirccta (1). Quant à l'obligation du mandant d'indemniser le mandataire, elle n'est qu'indirecte [obligoiio mcmdati contraria); elle découle moins d'une obligation particulière au mandat, et spécifique, que du principe général qui ne veut pas qu'on s'enrichisse aux dépens d' autrui. Elle ne naît même que ex po^z/r/c/o, et point par une inévitable nécessité; car si le mandataire n'a rien déboursé, et qu'aucun honoraire ne lui ait été promis, le mandant est exempt de toute obligation ; tandis qu'au contraire il ne peut y avoir de mandat sans que le mandataire ne contracte, par une nécessité invincible, l'obligation d'agir et de rendre compte (2).

12. Nous avons donné au mandataire le nom de procureur. Je sais cependant qu'un savant jurisconsulte, Hilliger, veut qu'il y ait entre le procureur et le mandataire la différence de l'espèce au genre : BiffennU ut (jcnus et spccies . Omnis procurator mandatarius ; non contra (3). Puis il ajoute tout de suite comme exemple : Qui ex meo mandata , alteri dat pecunîam y pro me fidejubct, Mandatarius est, non procurator. Mais Hilliger ne donne-t-il pas au mot mandat une trop grande extension ? Ne le faitil pas sortir des termes caractéristiques dans les-

(1) Ulp,, lib. r2, § 7 el y, D., Mandait.

(2) Pothier, n° 5.

Junge mon com. à\i Prêt, u""^ 1 , J98, 2^j6 , et mon coin, du Dépôt^ 7. MM. Delamarre et Lepoitevin, t. \^ n° 96, Infrà mon corn, du Cautionnement, n° 522.

(3) SurDoneau, lib. 13, c. XI, note (i) de la page 864.

quels il doit rester renfermé pour signifier l'agissement spécial dont nous nous occupons ici?

Sans doute, si on voulait appeler du nom de mandat tous les ordres d'agir, Hilliger aurait raison ; mais il n'en est pas, et il ne saurait en être ainsi. L'ordre que je donne à mon fermier pour me faire un charroi , que je me suis réservé par mon contrat de bail, ne doit pas être rangé dans la catégorie du mandat; il se rattache au contrat de louage. Il en est de même de la commission dont je charge mon domestique. Cicéron l'a très bien dit : Non omnes sunt, aiit appellontur prociwatores, qui negotii nostri aliquid gerunt (1). Chez les Romains, on ne confondait pas avec le mandat les ordres que le maître et le père de famille donnaient à leur esclave ou à leur fils m potestote, lesquels, étant tenus d'obéir, étaient obligés, non pas ex mamlato, mais en vertu de leur état de dépendance (2). Il faut donc voir, dans cette matière, si l'ordre n'aboutit pas à un agissement spécial distinct du mandat. Dans le cas d'affirmative, il serait bien inutile de chercher un procureur, un mandataire , puisqu'il s'agit d'autre chose que du mandat. Mais, toutes les fois que l'agissement sera concentré dans les fins du mandat proprement dit , celui qui aura accepté l'ordre pourra toujours être qualifié de procureur: c'est ce qu'ont

(V) Pro Cccinâ , n° 20.

(2) lleincccius sur les Instit., Mandati^ § 954. V. le titre du Digesle Quod jussu.

cnAP. I. ART.' 1984. 23

enseigné les Doneau (1), les Cujas (2); c'est ce qu'ont positivement déclaré les lois romaines (o). D'ailleurs, quelle autre définition pourrait- on donner du mandataire que celle qu'Ulpien donne du procureur: Procuraior est qui aliéna negolia, mandatudomini, administrai {[i). Enfin l'art. 1984, défectueux à tant d'égards, est ici dans le vrai quand il constate la synonymie du mandataire et du procureur ; il parle la vraie langue du droit.

13. Notre définition ajoute que le mandataire s'oblige à agir : ceci a de l'importance.

Si^ avant d'accepter l'ordre, le mandataire ne puise que dans sa bonne volonté seule la résolution de se charger de l' affaire , après son acceptation il est étroitement lié à des devoirs nombreux qui sont désormais de nécessité pour lui. Ab iniiio, volimlatis; ex post facto, necessiiudinis. Maître dans l'origine d'accepter ou de refuser la mission proposée à ses soins, il en devient esclave quand les choses ne sont plus entières par l'eflet de son adhésion (5).

14. Or, puisque le mandat impose une charge, et que le mandataire a contracté une obligation

{\) Quem uno verbo mnndalorium et procuraiorem in usii Juj'ls nomiîiamus, Lib. d3, c. XI, n° 1.

(2) V. suprà, no 4 , noie, la définition du mandat : anime procuratoris , dit Cujas.

(3)L. JO, §7, D., Mandati.

Ulpien exige, pour qu'il y ait mandat, animo procuratoris',

(4) L. 1 D., t)e procumtor,

(5) Suprà^ n° 9.

2i DU MANDAT.

caractérisée , on ne confondra pas cette obligation avec les services bénévoles qn'une personne consent à rendre à une autre sans y être tenue et sans entendre se lier. Je le répète : le mandat , qui dans l'origine n'était qu'un acte officieux, se traduit, en définitive, en un acte d'obligation et de nécessité. Mais tous les services qu'on rend n'ont pas ce caractère; ils n'aboutissent pas à cette fin juridique. Il y en a qui restent précaires jusqu'au bout. C'est au jurisconsulte à examiner si les parties ont voulu, oui ou non, passer sousle joug d'un contrat engendrant charge , obligation et action.

C'est par suite d'une telle appréciation qu'il faut décider que la personne qui rend un service par pure complaisance, ou par humanité (1), ne s'engage ni comme mandataire ni comme locateur d'ouvrages. Une assistance bénévole reste dans le domaine des actes volontaires et libres; elle n'a pas pour cause un vhiculnm juris (2).

15. Aussi Ulpien enseigne-t-il dogmatiquement que, pour que l'agissement prenne le caractère du mandat , il faut que la personne qu'on a chargée

(1) La loi 2 D., De proxeneticis^ où l'on trouve les mois pfiilanihroplœ nomine^ uQ^i pas applicable à cet ordre d'idées. Ulpien appelle du nom de plulanlropium le salaire du proxénète ( Cnjas, Ohserv.^ lib. XI, c. 18 ) , et il dit que , malgré le salaire, le courtier n'est pas censé s'obliger lors même qu'il îi vanté Taflaire.

(2) Casaregis, dise. 30, n" 40, 42, 43. L. 12 D., Mamiati, e\ \^ fu\.^Ç..^Qaod cum €0.

de ses intérêts ait entendu agir prociiratoris nomine (1) ; car si elle n'a voulu que donner ou des avertissements dictés par l'amitié , ou môme des conseils, elle n'a pas contracté d'obligation; elle n'est tenue qu'autant qu'elle aurait commis un dol. (2) Nemo, dit Caius (3), ex consUio cblujatur, ctiam si non expédiât ci cm dabilur; quia liberum est cuique apud se explorarc an expédiai sibi consilium. Et Ulpien: Consilii non fraudidenil ^ nulla oblif/atio est (4)» Entre le mandat et le conseil, il y a une énorme différence. Si je fais librement ce que mon ami m'a conseillé loyalement, de quoi pourrai-je me plaindre en cas de non-succès? Était-ce un ordre qu'il me donnait? N'étais-je pas maître de suivre son avis (5) ? Sans doute , si le conseil était frauduleux, j'aurais une action contre lui (6). Mais, même dans ce cas, l'action ne serait pas l'action mandati, ce serait l'action de dota (7).

Yoici un exemple de cette règle : J'ai à Rome un mandataire, à qui j'écris de ne placer mes fonds qu'après avoir consulté Sempronius, mon ami ; ce

(i'IIlp., 1. 10, § 7, B., Mandati ^ et Cujas, cité 5w/?rà, n° 4 (nole\

(2) Id,

(3) L. 2, § 6, D., Mandati, Junge Justinien , Inst.^ § 6 ; D., Mandati.

(4) L. 47 D., De regutisjuris.

(5) L. Inremandalâ^C.^ Mandati, (6)lilp., 1. 47 D., De reg.juris.

(7) Favre sur la loi 2, § (), D., Mandati. Doneau, lib. 13, e. X, n^' 1*2 et 13.

dernier donne à mon représentant un avis loyal ; mais il se trouve que le placement conseillé est mauvais. Aurai-je une action contre Sempronius? Non. Sempronius n'est intervenu dans mes affaires que par complaisance ; il n'avait pas accepté un vrai mandat. Non animo procuratoris intervertit, sed affectîonem amwalem promisit in monendis procuratoribus. » Ce sont les paroles d'Ulpien (1).

16. C'est pourquoi la jurisprudence décide que l'avocat qui se trompe dans les consultations qu'il donne à ses clients est exempt de responsabilité toutes les fois qu'il n'a pas usé de fraude ou de dol à leur égard pour les induire en erreur (2) . L'impéritie est en général une faute (3) ; mais elle n'est pas nécessairement un dol. Et comme le conseil inexpérimenté n'oblige pas celui qui le reçoit; comme ce dernier n'est pas tenu de le suivre, et que s'il s'y est conformé, c'est par un effet de sa pleine et entière liberté , son acquiescement volontaire effacel'imprudence du consultant, ou, en tout cas, la compense par une imprudence égale. Il faut donc dire avec Bai tôle : Consultor^ qui imperitè consuluit, non tenetur Jiisi de dolo (4). Ceci n'empêche pas que l'avocat imprudent ne puisse être appelé à

(1) L. 10, §7, D., MandalL

(2) Favre sur la loi 10, § 7, B,,. MandalL (3)L. 142, De reg. juris,

(4) Sur la loi 10, § 7, D.^ Mandati\ el dans son coin, delà loi 2, ap[»liquant celle règle à l'avocal, il avait dit : Si adxwca» tus dederit malum consUium^ non tendu?'; ?}isi de dolo fecerit.

CIIAP. I. ART. 1984. S7

rendre compte de sa conduite devant le conseil de Tordre, gardien de l'honneur et de la dignité de cette noble profession. Mais, en ce qui concerne la partie à qui le consultant n'a fait que donner son avis, il n'y a pas de recours légal (1).

Il faul d'ailleurs remarquer, pour atténuer la responsabilité morale de l'avocat, que les matières sur lesquelles il fait profession de donner des conseils sont ordinairement difficiles, sujettes à controverse, et que l'erreur vient souvent y surprendre les esprits les plus attentifs.

17. Ce que nous disons des avocats , il faut l'appliquer aux notaires, aux agents de change, etc. , etc., qui communiquent leur opinion sur une affaire, à un client qui la leur demande. C'est encore le cas de la, règle : Nemo ex consUio oblujatur. On comprend difficilement que, dans un des motifs d'un arrêt du 17 novembre 1834 , la Cour royale de Paris ait avancé, contre l'autorité de tant de textes et d'opinions imposantes, que le conseil est une source de responsabilité (2). Ce considérant ( inutile du reste pour la décision) ne peut être que l'effet d'une distraction passagère. La règle n'en subsiste pas moins.

18. Et elle serait applicable quand même le notaire et l'agent de change auraientvanté debonne foi

(1) Voyez un anét de la Cour de cassât, da 22 décembre 4840, req , qui offre un ar^t. au soutien de celle doctrine (De^ill., 41, \, 39\

(2)Dal.,35,2, lo.

l'affaire comme bonne: « Si proxeneta, dit Ulpien, intervenu faciendinominis, ut multi soient ; videamus an possit quasi mandator teneri ? Et non puto teneri, quia hic monstrat ma gis nomen , quam mandat^ tametsi LAU- DET rsOMEN (1) . » Ni le notaire ni l'agent de change n' ont entendu prendre sous leur responsabilité personnelle la réussite de l'affaire ; ils ont dit leur opinion, et voilà tout; il n'ont entendu s'obliger ni comme mandataires ni comme mandants (2).

19. Il en serait autrement, suivant le président Favre, si le conseil avait été donné avec des circonstances telles qu'il eût persuadé le client de faire ce qu'il ne voulait pas faire, et ce qu'il n'aurait pas fait, sans l'interposition d'une personne qui , par son autorité, entraîne sa confiance, et lui laisse croire qu'elle se constitue son agent (3) : « Si consilio meo persuasus id feceris , quod alioqui facturas non eras ^ teneor mandati {Ix). »

Quoique Noodt désapprouve cette opinion sur le fo ndement de la loi 2 D. , De proxeneticis, précitée (5), je ne la crois pas moins solide. La loi dont se prévaut Noodt ne prévoit que le cas où l'agent

(1) L. 2D., De proxencc.

Noodt a expliqué à merveille celte loi, Intcrpi'ct. Juris, lib. 4i, c. 1*2, n" f\.

(2) Arrêt de la chambre des rcq. du 2'1 décembre iS'lO (Devill , 41, 1,39).

(3) Sur la loi '2, § 6, D.,Mandatl.

(4) Arg. des Inst., De mandat.^ § 6 , in fine, et Caius, III, com, 456.

(5) Proltabil. jaris, 1. 4, c. 12, n» 4.

intermédiaire s'est boiiié à vanter sincèrement l'aflaire pour laquelle il a rapproché les parties. Mais notre hypothèse va plus loin : elle suppose que le conseil a usé de son ascendant sur l'esprit de son client, et que son interposition, ses promesses et ses recommandations ont donné à croire à ce dernier qu'il voulait répondre de l'alTaire . La jurisprudence oITre des exemples de notaires qui, dans les circonstances que je viens d'indiquer, ont été déclarés responsables. Les juges consulteront les faits ; ils auront égard à la qualité des personnes, à leurs lumières, à leur position ; ils rechercheront si celui qui a donné le conseil n'avait pas intérêt à le donner. Il y a dans cette matière mille nuances qui peuvent avoir de l'importance, et que le juge ne négligera pas. Mais, dans le doute, il ne supposera pas facilement que celui dont la mission était seulement de donner un conseil a voulu aller au delà et se faire garant du succès (1). 20. Voici du reste quelques espèces :

Un notaire, sachant qu'un sous-officier d'artillerie, c'est-à-dire une personne peu versée dans la connaissance des affaires , a des fonds à placer ,

(1) Paris, 22 mai 1832 (Dal., 32, 2, 130 ; Devill., 32,2, 459).

16 août 1832 (Dal., 32, 2,208; Devill., 32, 2,

26 janvier 1833 (Dal., 35, 2, 142; Devill., 33, 2, 157 ).

Cassât., ch. civ., 19 mars 1845; Gazette des trib, du 4 avril 1845.

30 DU MATVDAT.

vient s'interposer six)ntanément pour le placement de ces fonds ; il indique les emprunteurs ; il assure qu'ils sont solvables, et c'est par son intermédiaire que le prêt s'opère. Arrêt de la Cour de Douai du 22 décembre 1840, qui décide que ce notaire s'est constitué mandataire, et qu'il doit répondre de l'insuffisance des sûretés promises (1).

21. Un autre notaire, au lieu de se renfermer dans ses fonctions, se fait le négociateur d'un prêt; il écrit à un de ses clients pour lui proposer un bon placement de 2,800 fr. , et cependant il n'a pris aucun renseignement sur la solidité de l'hypothèque offerte. Bien plus, tout indique dans sa conduite qu'il a voulu dissimuler des circonstances qui auraient ébranlé la confiance du prêteur dans le prêt. Arrêt de la Cour de Rennes du l/i septembre 1841 qui le déclare mandataire responsable et coupable d'une faute équivalant à dol. Sur le pourvoi, arrêt de la chambre des requêtes du 14 décembre 1841, qui rejette (2).

22. Une demoiselle Chrestien , peu familière avec les affaires^ s'adresse à un notaire de Toulouse pour le placement de 20,000 francs; elle était étrangère à la localité. Le notaire sert d'intermédiaire au placement, qui en définitive se trouve mauvais. La demoiselle Chrestien intente une action en responsabilité contre le notaire ; celui-ci répond : « J'ai été votre conseil et non pas votre

(1) DeviU., 41, 2, d39 ; Dal., 41, 2, 139,

(2) Devill., 42, 1,143.

CIIAP. I. ART. 198&. M

» mandataire. » Mais, par arrêt de la Cour royale de Toulouse du 30 mai 1829, le notaire a été condamné : « Considérant que des divers faits coiista- » tés dans la cause, et notamment des qualités » respectives des parties; delà circonstance que la » demoiselle Chrestien était étrangère à la ville de y> Toulouse ; de l'avis inséré dans un journal; des » détails convenus par Ollier (notaire) ; de ses en- » trevues avec la demoiselle Chrestien ; de l'absence » de tous rapports entre celle-ci et le sieur Suau , » emprunteur; du choix fait du domicile d'Ollier » pour les paiements à faire à la demoiselle Ghres- » tien; du soin pris par Ollier de faire procéder aux » inscriptions hypothécaires , de l'élection de domi- » cile faite chez lui... il résulte que la demoiselle » Chrestien avait donné et que le sieur Ollier avait » accepté le mandat de placer par bonne hypothè- » que une somme de 20,000 francs, etc. (1). »

23. Il y aurait beaucoup moins de difficultés si l'intervention du notaire se trouvait mélangée d'un mandat formel à l'effet d'opérer un placement sur bonne et valable hypothèque. Comment alors lui serait-il possible de se retrancher dans le rôle de simple conseil?

Cette espèce s'est présentée devant la Cour de Paris, qui, par arrêt du 18 février 1842, s'est pro-

(1) Dal., 30, 2, 181.

DeviU., 30, 2, 144.

Junge arrêt de la ch. civ. de la Cour de cassât., 19 mars 1845, Gazelle des Iribunaux dixx 4 avril 1845,

noncée avec d'autant plus de raison contre le notaire , que ce dernier avait traité seul avec l'emprunteur; qu'il avait fait à sa diligence les inscriptions, les élections de domicile, les significations; que c'était lui qui recevait et payait les intérêts à leur échéance, etc., etc. (i).

21. L'espèce que voici était moins claire. Il n'y avait pas de mandat formel. Le notaire n'avait fait que recevoir la somme objet du prêt, et passer l'acte. Mais de la réception de cette somme on tirait la preuve d'un mandat, dont l'existence enlevait au notaire la qualité de conseil. Précisons les faits :

Le sieur de Grosbois, voulant opérer le placement de 84,000 francs, remet cette somme au notaire Bertinot. Un acte est dressé dans l'étude de \P Bertinot, par lequel de Grosbois prête ces 84,000 francs à La Chesnaye, avec hypothèque sur deux maisons. Les parties étaient présentes à l'acte ; il fut convenu que l'emprunteur s'obligeait à rapporter dans vingt jours un certificat constatant que les immeubles n'étaient pas grevés au delà de 40,000 francs.

Du reste, Bertinot s'était chargé d'opérer l'inscription au profit de Grosbois.

Les fonds ayant été remis à La Chesnaye avant que ce dernier n'eût fait les justifications promises, et les sûretés s' étant trouvées douteuses , de Grosbois actionne le notaire comme responsable de

(l)Devill.,42, 2, 204.

ciiAP. I. ART. 1984. 38

rexécution d'un mandat mal géré , cl voici son système d'attaque : Vous n'étiez pas, disait-il , le simple ministre de l'acte passé dans votre étude. Vous n'étiez pas non plus un simple conseil pour les parties qui s'adressaient à vous. Vous étiez mon mandataire. Je vous avais remis, à ce titre, 84,000 fr. pour les verser entre les mains de l'emprunteur. Mais ce versement ne devait pas être pur et simple d'après les termes du contrat; il ne devait s'opérer que suivant des conditions de garantie. Le mandat était complexe. Il vous obligeait, vous, mandataire^ à ne remettre les fonds qu'après que les sûretés exigées de l'emprunteur auraient été pleinement fournies. Or, vous avez versé les 84,000 fr. sans vous inquiéter des promesses de La Ghesnaye et sans les vérifier. Donc, vous avez encouru la responsabilité du mandataire qui commet une faute grave.

Ce système fut adopté par la Cour royale de Paris (1), et, sur l'épreuve du pourvoi, la chambre des requêtes décida que la décision attaquée se trouvait dans le domaine souverain du juge du fait (2).

25. L'arrêt de la Cour royale de Paris peut cependant paraître sévère^ et le rapport de M. Joubert lui donna cette qualification. Grosbois était présent lorsque les fonds furent versés entre les

(1) Arrêt du 29 août 183-1.

(2) 3 septembre 1835. Dal., 36, 3, 17 et 18. Devill., 30, 1, 1^5-140.

3S DU MAINDAT.

mains de l'emprunteur; l'acte de prêt portait qu'ils avaient été remis instantanément à La Chesnaye. N'est-il pas évident que la présence de Grosbois effaçait toute idée de représentation de sa personne par le notaire? N'est il pas manifeste que le versement était son fait propre, volontaire et libre?

On alléguait contre Bertinot qu'il est d'usage de confier au notaire le dépôt des deniers jusqu'au, rapport des justifications hypothécaires qui doivent consommer et réaliser le prêt. Je ne le nie pas. Mais cet usage n'a de valeur pour rendre le notaire responsable qu'autant que cet officier ministériel est chargé d'agir pour la partie et hors sa présence (1). Mais quand la partie est là , que le versement s'effectue sous ses yeux, de son consentement, de quoi peut-elle se plaindre?

^ 26. Je le répète : si la jurisprudence a bien fait d'user de rigueur dans certaines circonstances où le notaire était sorti de son rôle de simple conseil, il n'en est pas moins vrai qu'il est de la prudence des tribunaux de se tenir en garde contre les prétentions de clients trop portés à déverser sur autrui la responsabilité d'actes qu'ils ne peuvent imputer qu'à eux-mêmes. A côté des arrêts qui ont sévi contre les notaires, il y en a d'autres, tout aussi graves, qui les ont sauvés de recours injustes. J'en ai cité quelques-uns au numéro 19. Je pense, en général, qu'il n'est pas bon de pousser à l'excès

(1) J'expli(iue en ce sens un arrêl de la Cour royale de Paris du 5 mars 1836. ( Dcvill., 36, 2, 222. )

CIÎAP. T. ART. i98ft. 35

la responsabilité des notaires, et qu'il ne faut pas environner de trop de périls leurs fonctions déjà si délicates et si difficiles.

Nous avons dit que le mandataire s'oblige gratuitement, ou moyennant un honoraire, à la gestion qui lui est confiée. Mais ceci doit être conféré avec l'art. 1986, dans le commentaire duquel nous traiterons a fond de la gratuité du mandat, et, par snite,de la distinction entre le mandat et le louage d'ouvrages, entre l'honoraire et le prix.

28. Nous avons ajouté que le mandataire doit gérer et conduire à fin l'affaire qui a rapproché les parties, c'est-à-dire que le mandataire doit se livrer à tous les actes nécessaires pour que cette affaire réussisse. Soit qu'il s'agisse de faire , soit qu'il s'agisse de donner , le mandataire a contracté l'obligation de ne rien négliger ; il doit même prêter son ministère jusqu'à la consommation de l'affaire (1).

29. Ces dernières paroles indiquent suffisamment , du reste , que l'affaire , objet du mandat , ne doit pas être terminée lorsque ce mandat est donné. Nrgotiijam gcsti nuUum est mandaium , disent les docteurs (2).

(4) Art. 1991 C. c.

L. 22, § dernier, D., Mandate (Paul., lib. 32, ad edlct, ). L. 27, § 2 , D., Mandait ( Caius ).

(2) Coryinus (EAiarrfl?., Code, Mandali). D'après 131p., I» 12, § 14, D, , Mandati, qui cite Papinien^

Cette vérité d'intuition est si évidente qu'on est tenté de croire qu'elle devrait être passée sous silence. Cependant son utilité pratique va se montrer dans l'exemple suivant :

Ignorant que vous avez fait à un de mes amis un prêt de 10,000 fr. , dont il avait besoin pour relever son crédit , je tous écris de lui compter cette somme de ma part. Comme vous avez déjà accompli de votre chef la chose que j'avais en vue pour mon compte , mon mandat est sans objet ; il demeure non avenu.

Yainement voudriez- vous rattacher votre prêt à l'ordre tardif que je vous ai transmis. Vous n'y seriez fondé qu'autant que j'aurais entendu me rendre caution de mon ami ; mais cette circonstance ne se réalise pas dans l'espèce. Je vous ai donné un mandat pour une alTairc qu'à tort je croyais à faire ; je ne vous ai pas donné une caution pour un emprunt que je ne savais pas avoir été déjà contracté (1).

30. Notre définition du mandat porte que l'affaire confiée au mandataire doit être licite. C'est une belle maxime d'Ulpien que celle-ci : lid tiirpis nidiam mandalum est; cl îdcd hdc acllonc non agelur ("2) .

Le jurisconsulte l'a empruntée aux préceptes de morale enseignés dans les livres philosophiques de Cicéron et de Sénèquc. Écoutons le premier :

« Blosius de Cumes parlait un jour de son amitié

(1) Polluer, I.» G.

V2;L. 0, § 3, D., Mandali.

» pour T. Graccbus, dont il avait toujours exécuté y> les volontés. Et s'il vous avait demandé , lui dit- » on , de mettre le feu au Capitole !! — Il ne me » l'aurait jamais demandé. — Mais enfin, s'il vous » l'avait demandé? — J'aurais obéi !! — Vous voyez

» combien un tel mot est criminel (1) Consa-

» crons donc ce principe en amitié , qu'on ne doit » rien demander et rien accorder de coupable ("i) îî » Que la première loi de l'amitié soit de n'exiger ); de nos amis et de ne fiûre pour eux que cejcjue » l'honneur peut avouer (3). »

Voyons maintenant Sénèque (/i) :

« Il est des choses nuisibles à ceux qui les obtien- » nent. Ici , ce n'est pas la condescendance, c'est le » refus qui est un bienfait. Gomme nous refusons 1 l'eau froide aux malades, le poignard aux affligés » qui sont dégoûtés de la vie... ainsi les choses nui- » sibles, quoiqu'on nous les demande avec instance, » avec humilité, en implorant notre pitié, nous j persisterons à ne pas les accorder. Il faut consi- » dérer le commencement et la fm de notre bien- » faisance. — Bien des personnes disent : Je sais » que cela ne lui sera pas profitable ; mais il insiste, j> je ne puis résister. C'est à lui et non à moi qu'il » devra s'en prendre. — Vous êtes dans l'erreur : » il se plaindra de vous^ non sans raison , quand il » aura recouvré son bon sens, lorsque la fièvre qui

— — a.1 I II I I I — — «—.IM^— ^

(Ij Videiis quàm nefariavox î {De amicUiâ, XI. }

(4) Debenef., lib. 2, c. 14.

» agitait son âme sera calmée. Gomment ne haïrait- » il pas celui qui a facilité sa ruiue ou son péril ? » Accorder une faveur funeste, c'est une haine voi- » lée par la complaisance. Que notre bienfaisance » ne tourne donc jamais à mal. Je ne donnerai pas de » l'argent à un homme qui veut ^ à ma connaissance ^ en » faire le prix de l'adultère, pour ne pas partager avec » lui la honte du fait ou de l'intention. Si j'en aile » pouvoir , je le rappellerai à la vertu ; mais, au » moins, je ne me rendrai pas le complice d'un » crime , et je ne lui donnerai pas sujet de dire de » moi : Son amitié in a perdu !! »

Yoilà une admirable morale. Le droit a noblei:aent suivi ses traces quand il proclame que tout ce qui répugne à l'honnêteté ne produit pas de lien de droit (G. c. , art. 6). De même qu'il n'y a pas de vente valable des choses prohibées (1) , de société valable sur des choses conti^aires aux mœurs (2) , de même il ne saurait y avoh' de mandat pour accomplir des actes défendus par les lois ou par l'honnêteté.

Si donc , comme vient de le dire Sénèque (3) , uu homme vous donne le mandat de payer à la femme adultère , avec laquelle il vit scandaleusement, une somme d'argent, qui est le prix de la débauche de celle-ci , et qu'en connaissance de cause vous exécutiez cet ordre , vous n'aurez pas l'action de mandat : Non habebis mandait aciionem ,

(1) Art. 'Jo98 C. c

(2) Mon coni. de la Société, n" 5^5, art. J833.

(3) De bcnef., lib. 2, c. 14.

CIIAP. I. ART. 198/1. 39

dit Ulpien dans un cas analogue (1) ; car vous encouragez un commerce crimiuel; vous êtes le fauteur et l'auxiliaire de déportements qui portent le tj'ouble dans les familles ; vous manquez à la probité, à l'honneur, à la bonne foi. Quasi adversus bouam fidcm mandaiiim sH. Ce sont les paroles du mcmc Ulpien.

Paul donne un autre exemple (2) : c'est celui d'un mandai pour dépouiller un temple, blesser ou tuer un homnie : « Qui œdem sacram spoliendam , » homincm vulnerundam^ occidendumve, niandatum sus- » cepil , niliil niandaii judicio conscqui potcst , propler » lurp'audlncm mandati, »

Il en serait de même du mandat pour faire la contrebande (3) , pour se livrer à des opérations de bourse prohibées (1) , pour faire la traite des noirs (5) , pour tenir un lieu de prostitution (6).

C'est aussi un mandat contraire aux lois et intrinsèquement nul et immoral , que de se charger de remettre des biens à des établissements incapables de les recevoir. Il y a cependant des personnes qui, dans le cas de libéralités pieuses, excusent de

(1) L. 12, § 11, D., Mandati. Polhier, n" 8.

(2jL. 22, § G, D<, Mandali ( lib. 32, ad edlct. ). Jange Cicér.,/;ro Roscio Anicr.^ 33, 3^1, 35, et l(>s Inst. de Juslinien, § 7, De matidato, 1. 35, § 28, De coiit. empt.

(3) Pothicr, n" 7. — MM. Delanmrrcet Lepoilevin, Contrat fié commission^ t. 1 , n° 66. — Arrél. de Turin du 12 dcc. 1807. — De\ill., 2, 2, 312. — Mon corn, de la Société^ t. 1^ n<» 80.

(4) Mon ccm. du Jeu, n^ 73.

(5) Moa com. de la Soc'é'.f^ n» 86.

{6)ld.

pareils mandats , à cause de la fin. Mais , pour des consciences droites, la fraude est toujours un délit. La religion bien entendue repousse partout le mensonge.

21. Dans tousces cas, le mandat ne produit aucune action, ni du côté du mandant, ni du côté du mandataire (1). Le mandant n'est pas reçu à demander compte au mandataire; le mandataire n'est pas reçu en justice à se faire indemniser par le mandant (2). Non habebis mandati actionem (3)/ / Car le sanctuaire de la justice ne saurait s'ouvrir pour ceux qui ont foulé la justice aux pieds (4) . L'homme qui a donné un mandat contraire à la probité, àl'honneur, à l'honnêteté publique, est indigne d'être écouté par les magistrats qui doivent juger suivant la probité, l'honneur et l'honnêteté publique. Et quant au mandataire qui, pour exécuter ce mandat, a fait des avances, déboursé des fonds, supporté des pertes , comment pourrait-il croire qu'il y a au monde un tribunal où les comptes du crime, de l'infamie ou du dol , seront liquidés par un avoir au profit du coupable? — Rappelons l'arrêt suivant, au soutien de cette doctrine :

Sereno, contrebandier de profession, avait été chargé par Scopa d'introduire en fraude des marchandises appartenant à ce dernier. Sereno , sur-

(1) Favrc sur la loi 22, § 6, D., Mandali. — Infrà^ n° 419.

(2) Pothier, n° 7. Mon corn, du Jea, n° 74 et suiv.

(3) lllp. préciltS I. 12, § il, D., Mandati.

(4) V. mon com. du Jeu^ n" 171, où j'expose les principes sur l'action oh turpem causam.

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pris dans son opération, avait été condamné aune amende de 2,000 fr. et aux frais de la procédure montant à 900 fr. Il actionna Scopa pour se faire indemniser par Faction mandat'u Mais Scopa se retrancha dans les art. 1108 et 1131 du G. c, et le tribunal de Verceil et la cour tle Turin déclarèrent la demande deSereno mal fondée (1). L'arrêt est motivé sur les principes de la loi romaine , reproduits par le C. c, et sur des raisons de morale déduites avec force par les magistrats piémontais.

Il en serait autrement si le mandataire avait été de bonne foi; et il n'est censé être de mauvaise foi qu'autant qu'il connaît l'action illicite dont il se rend le complice. Cette distinction est formellement autorisée par les lois romaines (2) Elle est consacrée par une jurisprudence constante. Je renvoie à quelques exemples sur lesquels je me suis appesanti dans mon commentaire du Jeu, xi'' 76 et 77. Il est bon de les consulter. Ils roulent sur des cas où la turpitude du mandant, n'étant pas apparente, a pu être ignorée du mandataire à qui le premier n'a pas révélé ses desseins. C'est dans ces sortes de cas que les tribunaux devront scruter les faits avec intelligence pour ne pas admettre, sans motif, la complicité du mandataire. Le mandataire n'est privé d'action, nous le répétons, qu'autant qu'il a été l'instrument d'un agissement qu'il savait mauvais.

(1) Arrêt du 1*2 décembre 1807. — Da!loz, Mandat, p. 958. — . Devill., 2, 2, 312. — MM. Delnmarre et Lepoitcvin,no67.

(2) Ulp., 1. 12, § 11, D.jMandati: situ scUns mandat am s uscep istl.

Mais s'il a été de boime foi, Faction lui appartient (1).

32. Une suffît pas quele fait soit licite et que, sous le rapport de Tordre public, des bonnes mœurs et de l'honnêteté, il ne donne lieu à aucune critique; il faut encore que le mandat ait un but utile pour le mandant ; il faut qu'il soit donné sérieusement, soit pour procurer au mandant un gain, uu profit, une satisfaction morale, soit pour lui conserver son patrimoine, pour le préserver d'uneperte, pour empêcher que sa conditionne devienne plus mauvaise. Mais un mandat qui serait donné pour le désavantage du mandant ne serait pas sérieux. 11 irait contre la fin même du mandat, qui est de procurer un service : C'est l'observation de PauL « Prœtereà in causa mandati elîam illudvertiturf utinterdùm nec melîor causa mandantis fieri possil, interdùm nielior; delerior vero nunquàm (2). On peut même dire jusqu'à un certain point qu'il ne serait pas honnête de se prêter à un mandat donné pour le désavantage du mandant.

33. Reste à savoir maintenant si le fait commis à la foi d' autrui ne peut tomber en contrat de mandat qu'autant qu'il consiste à représenter le mandant à l'égard des tiers. Nous examinerons cette question sous l'art. 1986, et nous démontrerons par le5 autorités les plus ponctuelles que ce serait arbi-

(1) Un arrêt de la Cour de cassât, du 26 février 1845 (Devill., 45, 1, 461) a confirmé tous les principes que j'ai dé- Teloppés dans mon Contrat de jeu.

(2) L, 3 D., Mandati (lib. 32, ad edict. ).

CIIAP. I. ART. 1984. M

trairement restreindre la latitude du mandat que de circonscrire le mandataire dans ce rôle. Nous écartons donc ce point de notre définition.

Nous ne disons pas non plus, comme on Ta soutenu quelquefois (i), qu'il faut que le mandant puisse être censé faire par lui-même ce que le mandataire fait à sa place. Car il y a une foule de cas où le mandataire est précisément institué pour faire ce que le mandant ne pourrait faire en personne. Un avoué est le mandataire de la partie qui l'emploie, et pourtant cette partie ne saurait être admise à faire par elle certains actes que l'avoué a mandat de faire pour elle et dans son intérêt (2).

34. Nous avons ajouté, dans notre définition du mandat , que le mandataire doit agir sur l'ordre ou pourle compte d' autrui. Quand, en effet, onagitpour soi-même, dans ses propres affaires, et sans ordre d'autrui, on ne saurait être mandataire. Le mandat est incompatible avec une telle situation.

A ceci se rattache une célèbre doctrine du droit romain, enseignée par Justinien (3) et empruntée aux écrits du jurisconsulte Gaius(4). Si le mandat intervient dans l'intérêt du mandataire, disent les Tnstitutes, il est vide de sens ; il n'engendre ni obligation ni action. « Si tua tantùm graliâ mandatum j* sit, supervacuum est; et ob id, nulla obligatio nec man- 1^ daU, inter vos, aclio nascitur, » Si, en effet, je dis à

(1) Mon corn, du Louage^ no 834.

(2) Loc. cit.

(3) Inst., De mandato,

(4) L. 2 D., Mandati, et 3, Corn., 155, 156.

quelqu'un : « Achetez des immeubles plutôt que de * faire valoir votre argent à intérêt ; » — ou bien : € Faites valoir votre argent à intérêt plutôt que » d'acheter des immeubles, h ce n'est pas là un mandat. Il n'ya,toutauplus, qu'un conseil donné à quelqu'un sur ses propres affaires (1).

35. Il est vrai que, dans certains cas, le mandat peut n'être pas étranger aux affaires du mandataire lui-même (2). Mais ce n'est qu'autant que son intérêt se trouve mêlé à celui d'une autre personne que le mandat regarde plus directement. « Qii'ta scilicet, dit Cujas, et meo negotio tuiim aliquatenàs admixlum fiierit (3). » Ainsi le mandat peut concerner simultanément le mandant et le mandataire (4) : comme, par exemple, quand Pierre donne ordre à François de prêter à Jacques une somme d'argent que ce dernier doit employer au profit du premier. Ce mandat intervient évidemment dans l'intérêt principal du mandant, de Pierre; mais il n'est pas étranger non plus à l'intérêt du mandataire qui prête son argent et en retire des profits (5). Autre exemple : mon débiteur me délègue son débiteur à ses ris-

{]) Voët, Màndati, n°4, (Vnprès Caius,tl. 2, § 6, D., Manclati, et 1. 1, § 14, D., DeposUi; Coius dit, en effet : « Magis est consilium quàin mandatum^ 1. 2, § 0, précitée.

(2) Inst., loc. cit.

Gains, 3, Corn, 455, 156, 1. 2, § 4, D., Mandali.

(3) Sur la 1. 22, § 2, D., Mandati { l. 32, Pauli ad edict. ).

(5) Yinnius, Inst., Mandati, § 2.

cuAr. I. ART. IO8/1. 45

qiies. Cette délégation renferme un mandat qui est dans l'intérêt évident du mandant. Je suis son représentant ot je ferai ses affaires en poursuivant son débiteur. Mais je ferai aussi les miennes, puisque je pourvoirai en même temps au recouvrement de ce qui m'est dû : Debitum meum persc- (juar{i).

Le mandat peut aussi concerner le mandataire et un tiers : par exemple, si je vous mande de prêter à intérêt à Titius une somme dont il a besoin (2).

Mais, dans tous ces cas, l'intérêt du mandataire n'est pas isolé. Un autre intérêt soutient le mandat. Que si le mandat était donné dans son seul intérêt, il n'aurait pas de valeur.

3G. Non-seulement, comme on vient de voir, cet intérêt prédominant ne doitpas nécessairement reposer sur la tète du mandant, niais même le mandat peut être donné dans l'intérêt exclusif d'un liers (3). Rien n'est plus avéré en jurisprudence. Vainement dirait on que le mandant stipule pour autrui, et que les stipulations pour autrui ne sont

(1, Paul, 1.22, §2, D , Matulati,

Voyez Cujas sur celte loi, lib, 32, Puuli ad eJict. 11 fait remarquer (jue le mênio Paul, t1aus la l. 45, § 7, D., Mandati , esl revenu avec une sorte d'an'eclalion sur ces espèces.

(2) Inslit., loc. cit.

Cuius, l. 2, § 5, Mtuidaû.

Lip.jl. 'J2,§ 13, D., Mandcdi.

(3) Inst., loc. cit.^ el Gaius.

pas valables. La réponse est qu'en chargeant un mandataire de gérer l'affaire d'un tiers, je deviens comptable envers ce tiers qui a contre moi l'action negoiîorum gestorum. Dès lors, j'ai intérêt à ce que le mandataire remplisse son mandat avec diligence et exactitude, afin d'être à l'abri d'un recours de la part du tiers (i). Le mandat a donc une base sérieuse; il repose sur un intérêt. 11 doit être exécuté.

Ainsi, je puis convenir avec François qu'il fera les vendanges de Jacques, dont l'absence compromet la récolte. Si François, après s'être chargé de ce mandat, refuse de l'exécuter, je puis l'y contraindre en justice; réciproquement, il aura action contre moi pour que je l'indemnise.

37. Malgré la règle que le mandat ne saurait concerner le seul avantage du mandataire, on reconnaît en droit des procureurs appelés procuraiores in rem suam (2), qui agissent pour leur propre utilité, et non pas pour l'utilité du mandant. Ce sont ceux qui se sont fait céder les actions de quelqu'un et procèdent sous son nom ou à sa place, dans leur propre intérêt (3). Cette situation ne contrarie notre règle qu'en apparence. En réalité, un tel

(1) Potlîier, n» H, et Javolenus, 1. 28 D., De neg. gestis. {1) L. 4 D., Derejudicatâ, L. 4 C, De procurât.

Voët., De procurai^ n* 8.

(3) L. 4 G., De procurât. On pourrait citer aussi comme exemple l'envoyé en possession provisoire des biens d'un ab^ «eut. Art. 125 C. c.

cnAP. I. ART. 1984. 57

mandat prend son origine dans Tintérôt du mandant. Le mandataire le représente dans son agissement contre des tiers.

38. Mais reprenons notre définition. Nous avons dit que l'affaire objet du mandat est placée sous la sauvegarde de la bonne foi et confiée à la prudence du mandataire. Ceci est fondamental. L'article 1992 nous offrira l'occasion du développement de cette idée. Le mandat vit de bonne foi. Autant le mandant montre de confiance dans cet alter ego, qu'il charge de ses intérêts, autant celui-ci doit y répondre par son zèle, sa probité, sa scrupuleuse J délicatesse. Les Romains notaient d'infamie le ^ mandataire qui s'était laissé condamner par l'action mandati,

39. Enfin, notre définition mentionne l'obligation du mandataire de rendre compte de sa gestion. C'est un trait essentiel que nous ne pouvions passer sous silence. L'art. 1993 le mettra en relief, et nous donnera occasion d'insister sur cette obligation (1).

40. Maintenant que les traits caractéristiques du mandat sont esquissés, on pourra facilement distinguer ce contrat de certains agissements avec lesquels il a des points de rapport. Eosayons d'entrer dans quelques détails pour faire ressortir des différences qu'il est important de maintenir.

Al. Tout mandat suppose un ordre d'agir (2).

(2) ^uprày n^S.

Mais tout ordre d'agir ne peut être rapporté à la classe du mandat. Dans le droit romain , par exemple, le langage juridique se servait d'expressions différentes pour signifier Tordre qu'une personne donne à une autre par forme de mandat, et l'ordre que l'on impose à quelqu'un qu'on a sous son obéissance et sa dépendance. Manda s'appliquait au premier c^s,jubco au second. Lorsque l'on ordonnait une chose à un esclave, à un fils en puissance, ce commandement s'appelait jmssw??! (1), et on ne le confondait pas avec un mandat ^(2). Le mandat , en effet , suppose que la personne à laquelle il s'adresse sera maîtresse de refuser. Mandaîiim non suscipere cuUibet liberum est (3). Le jussinn, au contraire, s'adresse à quelqu'un qui n'a pas la liberté du choix, et dont le devoir est d'obéir.

De ces deux situations sortaient des résultats fort différents. Yoici comment : d'après les vieux principes du droit romain, le mandataire ne représentait pas le mandant à l'égard des tiers. 11 s'obligeait personnellement avec ceux-ci, et ces derniers s'obligeaient dh'ectement avec lui; le mandant restait en dehors de tout contact juridique avec les tiers (i). Ce n'est que plus tard, et

(î) V. le litre du Digeslc Quod jassu, et les InsK, Quod cum co.

(?) Heinccciussurles ln^l., Mandati, § 954, ii" 5.

(3; Inst., De mamlulo, § 11.

('i) lllp., 1. 43, D , Mnnduli, Sup-à, n» 4.

M. Ortolan , ln$l.^ l. 2, p. 873. lt>frà, sur Tart. 1997, n'>51J.

cn^p. I. ART. 1984. 49

par un progrès assez lent dans la jurisprudence, qu'au moyen des actions utiles, le mandant, mis en évidence, joua un rôle actif et passif en ce qui concerne les tiers ( 1 ) .

Au contraire, quand une chose avait été faite par Tordre d'une personne qui s'était servie de son esclave, de son fils en puissance, etc., etc., c'était sur cette personne que réfléchissaient directement les actions actives et passives. Nam quodammodo cum eo contrahitur qui jubei (2). Le prêteur donnait l'action directe appelée quod jussu, contre le père de famille et le maître dont on avait suivi la foi (3).

Par la suite , cette différence devint plus apparente que réelle, car la jurisprudence ayant introduit des actions utiles pour agir recta via contre le mandant (4), la personne qui avait donné un mandat (inandaïuni) fut assimilée à celui qui avait donné un ordre (jussitm).

Toutefois, il resta entre les deux positions une nuance digne de considération. C'est, d'une part, la liberté de ne pas accepter le mandat, de l'autre, l'impérieuse nécessité de se soumettre à l'ordre; c'est, d'un côté, cet état d'indépendance civile du

(i) /Tj/'/à, siirrart. 1997, n''511.

(2) Ulp., l. 1 D., Quod jussu.

(3; Caius, IV, corn. 70.

(4) Papinien, 1. 19 D., De instit. ad.^ et Cujas, surceUe loi,

dans son com. du Ut. 3 des réponses de ce jurisconsulle.

Junge lllpicn, 1. 13, § 25, D., De ad. empt., et 1. 10, § 5,

D,, Mandati, Dans ces deux lexles il s'autorise de Papinien^

mandant et du mandataire, qui ont droit d'exiger l'un de l'autre les comptes organisés par les actions de mandat; c'est, de l'autre côté, cet état de dépendance du fils en puissance et de l'esclave, qui, n'étant dans la main du père et du maître que des instruments passifs, ne sauraient se trouver dans les conditions prévues par la jurisprudence pour donner ouverture aux engagements du mandat et aux suites juridiques de ces engagements.

[i% Notre droit moderne ne connaît ni l'esclavage ni la puissance paternelle des Romains. Cependant il n'efface pas la distinction qui nous occupe. Appellerait-on mandat l'ordre qu'un père donne à son fils mineur, lequel lui doit obéissance et soumission? Non. Les obligations du fils ne sont pas celles qui procèdent d'un contrat. D'abord, il n'y a pas de contrat valable entre le pèi^ et le fils mineur. De plus, il n'en est pas besoin ; la nature en a fait un qui dispense de tous les autres : il repose sur la piété filiale et sur la sainte autorité des parents (1).

On ne verra pas non plus un mandat dans le commandement du général à ses soldats; c'est de lu hiérarchie, c'est de l'obéissance pure; mais point de contrat véritable entre celui qui ordonne et celui qui doit se soumettre.

N'appelez pas non plus mandat les faits et les agissements qu'une congrégation religieuse impose ù ses membres enchaînés par un vœu d'obéissance.

(l) Arl. 372. « I/cnfaiit reste sous l'autorité de ses père u cl nicrc jusqu'à sa majorité ou émancipation. »

La société de Jésus, par exemple , doit une entière soumission à ses chefs. Le jésuite n'a pas de compte à leur demander; il est soldat et fait partie d'une milice où la première rè^de de discipline est de se soumettre. 11 ne saurait avoir la position libre du mandataire qui, s'il a des obligations à remplir, a aussi des droits à exercer. Ainsi donc, quand la société envoie le père Brisacier à Rome pour attaquer et faire condamner le beau livre d'Arnault De ia fréquente communion (i), Brisacier sera-t-il un mandataire? Non. Le jésuite n'est qu'un instrument : sicut baculus ! ou perindè ac cadaver.

Il est vrai que celui qui commande et celui qui lui obéit pourront trouver dans leurs rapports quelques devoirs qui leur seront communs avec le mandant et le mandataire. Le droit naturel, qui a présidé à l'organisation du mandat, l'a rendu conforme à certaines notions générales d'équité que l'on rencontre dans beaucoup d'autres contrats et relations civiles. Mais ces points de contact nlempêchent pas des différences fondamentales, que l'analyse doit s'appliquer à remarquer , sous peine de confondre toutes les catégories du droit.

A3. Le mandataire ne doit pas, non plus, être entièrement confondu avec le prète-nom. Ce dernier est revêtu d'un titre apparent qui lui donne, dans sesrapports avec les tiers, tous les droits du propriétaire. Il est, à leur égard, non pas un agent intermédiaire, qui se meut sous l'influence de la volonté

(1) Racine, Hist, dePort-Rojal (t. 5, édit. Auger , p. 122).

d'autrui, mais un maître qui dispose de sa chose. Sans doute, entre les parties, celui dont le rôle a été réduit par une contre-lettre à la simple qualité de prête-nom n'est pas autre chose qu'un mandataire. Mais ce mandat, donné sous forme de cession, lie le mandant d'une manière plus étroite ; il lui interdit de critiquer les actes par lesquels le prête-nom s'est engagé avec les tiers.

44. On saura également séparer la simple recommandation d'avec le mandat. Car mander et recommander sont deux choses différentes (1). Je recommande Pierre à Jacques, mon correspondant de Marseille. Ceci ne doit pas faire supposer à Jacques que je prends à ma charge la responsabilité des prêts d'argent et des fournitures qu'il fera à mon recommandé. Une recommandation de la personne n'est pas un mandat de pourvoir à ses besoins d'argent (2). Les lettres de recommandation ne sont faites que pour faire connaître d'une manière avantageuse la personne recommandée , et lui procurer de bons rapports (o). Comme le dit Bartole , verba commendaloria non obligant (4).

(1) Doneau, lib. 13, c X, n" 7.

Vinniiis, ïnsl.^ De viandato.

(2) Ulp., l. 42, § 12, D., Uandaii,

{3) Comment are aliquem, est^laadare apud eum cui illum commendatum volumus. Doneau ( loc. cit. ).

Noodl dit à peu près dans les mêmes termes : Comincndare est lantàm laudare, et graliorem reddere. ( Prcb, juris, lib. /i, c. 12, n° 2.) Polluer, 19. (4) Sur la loi 12, § \2,D., MaudatL V. aussi les lois 43 D., Decont, cmpt.^Qi M, §2, D., De légat., oO.

CHAP. I. ART. 108/i. 53

45. Il en serait autrement si la recommandation était accompagnée d'une prière ou d'une invitation d'où le correspondant pût inférer que la lettre de recommandation était en même temps une lettre de crédit, ou un cautionnement, ou un mandat de prêter (1).

Les lois romaines ont prévu ce cas particulier ; elles ont soin de le mettre dans une classe distincte de la recommandation ; elles le rapportent au contrat de mandat. Le correspondant , disent-elles, n'aurait pas prêté sans l'ordre qui lui a été donné, et cet ordre, ayant été accepté , a engendré un contrat de mandat. Quia non aliter Titio credidisses , quàm si libi mandalumcssct (2).

46. En soi , la distinction est d'une facile intslligence. Mais les expressions dont les parties se sont servies rendent quelquefois délicate la recherche de leur volonté.

Sans doute si l'auteur delà lettre de recommandation disait nettement : Periculo meo crede , comme dans un exemple posé par Ulpien, on n'hésiterait pas un instant à voir un mandat dans cet agissement (3).

Il en serait de même s'il s'était servi de ces mots : Benècredis (4).

(1) Doneau, loc. cit, Pothier, 19.