Le mandat peut être donné à un seul ou a plusieurs

98. Le mandat peut se trouver coordonné avec d'autres contrats et agissements , sans pour cela que son existence en soit compromise ou effacée. Par exemple, je vous prie de porter à Pierre ce livre, et, s'il ne veut pas le recevoir, d'avoir l'obligeance de me le garder jusqu'à ce que je me rende auprès de vous (4). On pourra peut-être dire qu'il y a ici deux contrats distincts : 1° un mandat caractérisé et pur et simple : porter ce livre à Pierre ; 2° un dépôt soumis à une condition : si Pierre ne veut pas le recevoir, le garder en dépôt. Cependant il est plus vrai de décider qu'il n'y a qu'un mandat. Il ne faut pas multiplier les contrats sans nécessité (5). Ici, la garde n'est que secondaire, elle est la

(\)Disc. 119, n"^ 32, 33.

(2j MM. Delamarre et Lepoitcvin, t. 1, ii" 12^1. (3) Pothier, n^ 36.

{4j L. 5, § 4D., Prœscriptis vcrhls. (Pau'.) (5; Mon com. du Dépôt, n' 2?, 2G.

conséquence du mandat et un de ses moyens d'exécution (i).

Réciproquement , le mandat doit céder la place à Tagissement principal, lorsqu'il n'entre dans l'affaire que comme partie secondaire, ou comme conséquence. Ainsi, dans le contrat de société, tous les associés sont mandataires les uns des autres pour l'affaire commune (2). Mais le mandat n'est que la suite de la qualité d'associé , et cette qualité prédomine et donne son nom à l'acte d'après la règle <i A potiori fit denomlncUio (3).» C'est pourquoi, entre associés, nous ne voyons nulle part la qualité de mandataire natif et nécessaire donner naissance à l'action mandati ; c'est l'action pro socio, seule, que le droit accorde (i).

99. Il n'en est pas tout-àfait de même quand les associés ont constitué un gérant , ainsi que cela doit avoir lieu de toute nécessité dans la commandite , et que l'art. 1856 autorise à le faire dans les autres sociétés. L'associé dans la personne duquel l'administration a été concentrée par un mandat exprès est quelque chose de plus qu'un simple associé; il est associé mandataire (5), et, bien que

(1) Ulpien, 1. 1, § 12, D., Mandati. Mon com. du Dépôt, no 29.

(2) Art. 1859 G. c. Mon com. de la Sociètc sur cet article.

(3) Infrà, no G95.

(4) Mon com. de la Société, t. 2, n» Cil, sur l'art. 1852. In f t'a, n- 695.

(5) On l'appelle 5oria5 instilor (rasaregis, /7û55iw);

ou bien socius et administrator (Casaregis, dise. 181, nos 29, 31,39).

ce soit là un pacte de société, bien que la société soitTobjet capital de Tagissement, il n'en est pas moins vrai qu'il y a là deux qualités qu'il faut faire niarcUer d'accord en les conciliant et sans étouffer l'une par l'autre.

C'est pourquoi on a très bien décidé , en droit criminel, que le gérant d'une société en commandite, qui abuse de son mandat par l'un des actes énumérés par l'art. 408 du Code pénal, encourt la peine que prononce cet article contre le mandatodre coupable de détournement. C'est ce qui résulte d'un arrêt de la Cour de cassation (Ch. criminelle) du 8 août 1845 (1) , contraire à un arrêt précédent du 13 janvier 1842 (2). J'approuve hautement l'arrêt de 1845. Il réunit, à l'utilité de mettre un frein aux désordres de certains gérants, un caractère de haute et louable moralité, Il est certain, d'ailleurs, que le gérant dont nous parlons a reçu un mandat qui amplifie ses droits d'associé; or l'existence de ce mandat suffît pour autoriser , pour réclamer même l'application sévère de l'art. 408. On ne conçoit pas facilement comment, le mandat étant reconnu et admis, on pourrait éluder l'art. 408, qui saisit ce contrat partout où la convention l'a placé, et sous quelque mélange qu'il puisse se mettre à couvert. Notons-le bien ! le mandat n'est pas ici implicite ; il n'est pas le corollaire forcé d'une qualité dominante , comme dans le second cas que nous avons étudié au numéro précédent. Il est

(1) Gazette des tribun aux j ^se]^\.emhTe 13^4.6. Bal, ^ 45, 1,363.'

(2) Dal., 42, 1, 127.

exprès, il est formel ; il découle d'une convention positive et spéciale ; et la qualité d'associé, que le droit civil considère comme prépondérante, n'empêche pas la qualité de mandataire (1), dont le droit pénal se préoccupe surtout. Ce droit peut certainement résister, dans l'intérêt de la vindicte publique, à la maxime de pur intérêt civil : qu'il ne faut pas multiplier les contrats sans nécessité.

Je sais bien qu'en matière civile , où le jurisconsulte doit prendre l'agissement dans son ensemble, c'est le contrat de société qui l'emporte ; car c'est en vue de la société, c'est pour lui procurer le mouvementet l'action^ que le mandat est venu concentrer dans une seule personne les pouvoirs de tous. Aussi avons nous-vu, dans notre commentaire de la Société , combien la coexistence des deux qualités d'associé et de mandataire modifie le mandat (2), combien le gérant se distingue des mandataires ordinaires précisément parce qu'il est associé (3)!! Il n'est pas moins vrai cependant que la qualité de mandataire est réelle (1), et que lorsqu'il devient nécessaire de la distinguer de la qualité d'associé, soit par des raisons de justice et d'équité, soit par des motifs d'intérêt public, il n'y a rien de forcé à rendre hommage à la vérité de cette situation.

(1) Mon rom. de la Sociélè, n« 665 in fine^ et 681. (2)T. 2, noCSl.

(3) no^ C6.), 6S1, 682, ôll. /;//)«, if 695.

(4) /(/.,n° 665, in fine.

chap. i. art. 1985. 97

Article 1985.

Le mandat peut être donné ou par acte public , ou par écrit sous seing privé , même par lettres. Il peut aussi être donné verbalement; mais la preuve testimoniale n'en est reçue que conformément au titre des Contrais ou des obligations conveniionjicUes en généraL

L'acceptation du mandat peut n'être que tacite j et résulter de l'exécution cjui lui a été donnée par le mandataire.

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